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1 FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALE IBN TOFAIL - KENITRA M

1 FACULTE DES SCIENCES JURIDIQUES ECONOMIQUES ET SOCIALE IBN TOFAIL - KENITRA Master de Recherche en Droit des Affaires EXPOSE SUR : LES CONTRATS DU COMMERCE ELECTRONIQUE Réalisé par : Encadré par : - EL MUSTAPHA BOUGHABA Prof : Mr TANANE - MEHDI EL AHMAR 2 Sommaire INTRODUCTION ..................................................................................................... 3 Partie I. La formation du contrat du commerce électronique ................................ 5 A. Le processus de formation du contrat électronique ........................................ 5 1. L’offre et l’acceptation ................................................................................. 5 1-1.L’offre électronique ................................................................................ 6 1-2.L’acceptation électronique ..................................................................... 7 2. Le moment et le lieu de la formation du contrat .......................................... 8 2-1. Le moment de la formation du contrat .................................................. 8 2-2. le lieu de la formation du contrat .......................................................... 9 B. Le formalisme du contrat électronique .......................................................... 9 1. Les objectifs du formalisme ........................................................................ 9 2-Les manifestations du formalisme ............................................................. 10 2-1. Le formalisme direct ........................................................................... 11 2-2.Le formalisme indirect ......................................................................... 11 Partie II. L’exécution et lois appliquées aux litiges .............................................. 12 A. Exécution du contrat .................................................................................. 12 1. Le paiement électronique .......................................................................... 12 2. La responsabilité des opérateurs du commerce électronique ..................... 14 B.la détermination des lois applicables ............................................................ 16 1. Contrats entre professionnels ................................................................... 16 1-1 La loi choisie par les parties ................................................................ 16 1-2. La loi applicable à défaut de choix ...................................................... 18 1-3. Les lois de police et l’ordre public ....................................................... 20 2. Les contrats conclus par les consommateurs ............................................ 22 Conclusion ........................................................................................................... 26 3 INTRODUCTION La société fait face de jour en jour à de nouvelles exigences. Ainsi, l’évolution technologique constitue un tourment pour celle-ci qui devrait maîtriser les risques juridiques auxquels elle est confrontée. Les réels enjeux que représentent les contrats nés de la révolution technologique sont d’une immense envergure surtout quand les engagements contractuels dépassent les frontières1. A plus forte raison, la société devrait prendre conscience de tous les enjeux juridiques encourus par la formation d’un contrat international électronique. D’ailleurs, les éléments de la formation classique trouvent une particularité dans le cadre de ce contrat. A ce niveau, la construction juridique internationale tend à renforcer l’arsenal juridique à travers les sources du droit international formelles ou informelles. Ainsi, les principes d’Unidroit1 ou encore les travaux de la Commission des nations unies du droit du commerce international (CNUDCI) 2 consacrent l’encadrement de l’offre électronique, l’acceptation électronique ou encore la preuve électronique. Ceci dit, les éléments de la formation du contrat international électronique constituent une démarche importante pour la société. Par ailleurs, à chaque fois que le litige est né, l’autorité chargée de le trancher s’intéresse plutôt à vouloir déterminer la loi applicable à ce lien contractuel transfrontalier conclu par voie électronique. La construction juridique internationale autour de la rencontre du commerce électronique et le contrat tend à évoluer pour apporter des instruments juridiques plus efficaces pour l’institution. Cette évolution suit la mutation technologique qui a, en quelques années, acquis une importance considérable. Cette situation permet d’explorer l’encadrement de ces contrats internationaux électroniques. Toutefois, il est important de souligner que les règles de rattachements applicables aux contrats internationaux d’une manière générale trouvent leurs bases légales dans la convention sur la loi applicable aux obligations 1 Comme le précise le préambule des principes d'Unidroit apparus en 1994, « les principes…. énoncent des règles générales propres à régir les contrats de commerce international. Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat… », cf. I. CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G. KEUTGEN, « Les principes UNIDROIT relatifs aux contrats de commerce international et l'arbitrage », Bruxelles, BRUYLANT, 2011, pp. 19 et s. 2 La Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux du 23 novembre 2005 non signée par le Maroc. 4 contractuelles du 19 juin 1980 ( convention de rome). On notera cependant qu’en droit interne, l’encadrement juridique du contrat électronique a été suffisamment solutionné par la mise en vigueur de la loi relative à l’échange électronique du 30 novembre 2007 introduite dans l’article 65 du Dahir des obligations et contrats L’intérêt de l’étude de ce thème est de comprendre et connaître l’environnement dématérialisé sur lequel se conclu les contrats du commerce électronique. La principale question soulevée ici est : Quelles sont les modalités liées à la formation et à l’exécution de contrat ainsi que les lois applicables aux litiges ? Pour mieux cerner le problème, adoptons en premier lieu les modalités de formation du contrat électronique. Et en second lieu, le processus d’exécution et les lois applicables. 5 Partie I. La formation du contrat du commerce électronique Le contrat électronique est défini comme le contrat conclu par l’intermédiaire d’un réseau de télécommunication. La formation du contrat électronique est marquée par le fait qu’Internet supprime les étapes de l’intermédiation, et permet les rapports directs entre le fournisseur et le consommateur. Pour mieux couvrir le traitement de cette partie on va essayer dans un premier lieu d’étudier le processus de la formation de la dite contrat (A) avant de traiter le formalisme contractuel (B) A. Le processus de formation du contrat électronique L’aménagement du processus de formation du contrat constitue l’un des points les plus importants en matière électronique3. Deux types de règles coexistent sur le terrain : d’une part, un régime général applicable à tout contrat du commerce électronique et, d’autre part, un régime spécifique aux contrats de consommation. S’intéressons au régime général deux points doivent être traités. Tout d’abord, il s’agit de déterminer, de façon générale, à quelles conditions l’acceptation d’une offre emporte la conclusion du contrat (1). Ensuite, on verra le moment et le lieu ou la formation du contrat est tolérable (2) 1. L’offre et l’acceptation Le contrat électronique est forcément conclu en un minimum de deux étapes : l’offre et l’acceptation. Certes, cette succession existait dans les contrats papier mais elle prenait habituellement forme dans un même document. Tant la jurisprudence de common law que celle de droit civil ont étudié l’hypothèse qu’un contrat puisse être considéré comme étant conclu lorsque soit l’offre, soit l’acceptation, soit les deux n’ont pas été précisément formalisées dans un document. 3 sur l’ensemble du sujet, v. F. Mas, la conclusion des contrats du commerce électronique, LGDJ, 2005 ; th. Verbiest, le nouveau droit du commerce électronique, Larcier 2005, p 109 s .adde V.GAUTRAIS, « le consentement électronique » 6 1-1.L’offre électronique Le DOC a intégré les nouvelles dispositions de la loi n°53-05 sur l’échange électronique de données juridiques. Cette loi a pris en considération les contraintes et spécificités inhérentes au commerce électronique. En effet, même s’il s’agit d’un contrat entre absents, le commerce électronique présente des spécificités liées à la rencontre virtuelle entre l’offre et l’acceptation. De plus, la transaction peut porter sur des biens immatériels ou des services dont la livraison peut être effectuée en ligne 4. Ce principe est soutenu par la loi type de la CNUDCI de 1996 sur le commerce électronique, tel que complété en 1998. L’article 5 de cette loi relatif à la reconnaissance juridique des messages de données – prévoit que « L’effet juridique, la validité ou la force exécutoire d’une information ne sont pas déniés au seul motif que cette information est sous forme de message de données ». Le courrier électronique peut être un moyen pour le commerçant de présenter son offre sur internet. Lorsque ce procédé est utilisé, le destinataire de l’offre doit avoir accepté expressément son usage surtout que des informations sont demandées pour la conclusion dudit contrat, dans le même sens la CNDUCI dans son article 10-174 affirme la nécessité de l’acceptation de l’offre par le destinataire d’offre pour que la formation du contrat soit valable. Quant à La protection du destinataire de l’offre la loi n° 09-08 vient renforcer sa protection. Le rôle de la protection des données personnelles dans le droit des contrats est de lutter contre les abus d’utilisation des données de nature à porter atteinte à la vie privée des personnes concernées et de veiller à la conformité des traitements effectués par les contractants à la loi régissant la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel. La collecte et le traitement des données à caractère personnel doivent être effectués de façon licite et loyale. L’acceptant doit donner son consentement clair, libre et averti pour toute opération de traitement des données personnelles5. 4 F. BAILLET, Le droit du cybercommerce, le guide pratique et juridique, Editions Stratégies, p.103. 5 Guide de la CNDP. 7 Ceci étant, la loi n°53-05 permet dans son article 65-5 au «destinataire de l’offre de vérifier son ordre et son prix total, de corriger d’éventuelles erreurs et ce, avant de confirmer ledit ordre pour exprimer son acceptation.» 1-2.L’acceptation électronique L’acceptation peut se définir comme l’intention définitive du destinataire de l’offre, de conclure le contrat aux conditions prévues par l’offrant, et à ces conditions seulement : l’acceptation doit être identique à l’offre. Lorsque l’offre est acceptée sans réserve par le destinataire, l’on peut considérer le contrat comme définitivement formé. L’acceptation est le consentement d’une personne à une offre de contrat qui lui uploads/S4/ contrat-du-commerce-electronique.pdf