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– – 1 Contrats internationaux Stratégies et clauses essentielles es contrats so

– – 1 Contrats internationaux Stratégies et clauses essentielles es contrats sont au cœur de toutes les transactions internationales, bien sûr les ventes et la distribution, mais également les accords de licence, les Cet article présente une typologie des contrats, depuis les pré-contrats et les contrats de gré à gré, jusqu’aux contrats avec appel d’offres international, en passant par les transferts de technologie et les partenariats public-privé (PPP), largement utilisés, en particulier dans les projets de construction. Puis, l’article décrit brièvement les principales clauses des contrats interna- tionaux en insistant sur les pièges à éviter et les précautions à prendre : – distinction entre transfert de risque et transfert de propriété ; – clauses d’exonération de la responsabilité ; – clauses touchant au prix et à la propriété intellectuelle, telles que confidentialité et non-concurrence. 1. Contexte .................................................................................................... AG 1 441 - 2 1.1 Législation — 2 1.2 Contrat — 2 2. Typologie des contrats.......................................................................... — 3 2.1 Contrats et pré-contrats — 3 2.2 Contrats de gré à gré — 4 2.3 Contrats avec appels d’offres internationaux (AOI) — 6 2.4 Contrats complexes — 7 2.5 Transferts de technologie — 7 2.6 Partenariats et PPP — 8 2.7 BOT (Build, Operate, Transfer ou « construire, exploiter et transférer) — 9 2.8 Acquisitions et Joint Ventures — 11 3. Clauses principales d’un contrat ........................................................ — 12 3.1 Consensualisme, autonomie et force obligatoire du contrat — 12 3.2 Transport et transfert de risque — 12 3.3 Clauses relatives au prix — 13 3.4 Garantie des produits et équipements — 13 3.5 Responsabilité, exonération de responsabilité et sanctions — 15 3.6 Clauses d’adaptation des contrats — 17 3.7 Confidentialité, non divulgation et non concurrence — 18 3.8 Clauses touchant spécifiquement à la Propriété Intellectuelle (PI) — 19 3.9 Clauses de Representations and warranties — 20 3.10 Modalités de réception — 20 3.11 Clause de waiver (ou non renonciation) — 20 4. Conclusion ................................................................................................ — 21 Pour en savoir plus ........................................................................................... Doc. AG 1 441 L Ce document a ete delivre pour le compte de 7200031101 - universite de clermont auvergne // 195.221.120.100 Ce document a ete delivre pour le compte de 7200031101 - universite de clermont auvergne // 195.221.120.100 tiwekacontentpdf_ag1441 v1 « clés en main », CONTRATS INTERNATIONAUX ________________________________________________________________________________________________________ – 2 1. Contexte Le contrat est omniprésent dans la vie quotidienne et les activi- tés internationales. Ici, nous portons notre attention uniquement sur le contrat entre professionnels, et laissons de côté ce qui touche, par exemple, au droit de la consommation qui fait l’objet de règles particulières en droit français, souvent dérivées du droit de l’Union européenne. Nous nous intéressons plutôt aux contrats écrits, même si, dans cer- taines situations, ceux-ci peuvent être oraux. Et nous évoquerons la question des contrats conclus par voie électronique. Parce que certains contrats posent davantage de problèmes, nous traiterons des contrats à exécution successive et des montages complexes, mais particulière- ment utiles à l’international, tels le BOT (Build Operate Transfer). Mais, outre ces contrats commerciaux, il existe des relations entre l’entreprise et les banques, par exemple, qui reposent également sur des contrats, mais avec une problématique et des problèmes dis- tincts. Ainsi, lorsqu’une banque s’engage à mettre en place une garantie de bonne exécution, c’est un contrat soumis à un certain nombre de règles. Il faut alors prendre ces règles en compte et comprendre comment ce second contrat s’articule avec le premier (le contrat de vente par exemple). Les rapports entre plusieurs contrats constituant une Joint venture (JV), par exemple, et la hiérar- chie entre les différents contrats sont aussi des éléments importants. Par définition, les opérations internationales mettent en jeu plu- sieurs systèmes de droits distincts proposant des concepts, des mécanismes et des solutions différents. De même, la quasi-totalité des opérations, depuis la signature d’un contrat de distribution jusqu’à l’acquisition d’une entreprise dans le pays hôte, prend la forme d’un contrat ou de plusieurs contrats entre deux parties ou plus, généralement domiciliées dans deux États différents et habi- tuées à fonctionner dans des systèmes de droits différents. 1.1 Législation ■Ainsi que cela a été présenté dans l’article [AG 1 330], il existe au plan de l’Union européenne (UE), l’équivalent d’un législateur supranational qui adopte des règles applicables dans chacun des États membres. Ce législateur est, en fait, l’association entre la Commission qui a l’initiative, le Conseil des ministres (ou Conseil de l’UE) et le parlement européen ; et les « lois » adoptées sont des règlements d’applicabilité directe et des directives, qui néces- sitent transposition dans chacun des États membres (EM). ■La Cour de justice des communautés européennes joue aussi un rôle essentiel dans ce dispositif puisque ses deux missions princi- pales sont d’harmoniser le droit européen (via les arrêts qu’elle rend, en particulier après question préjudicielle) et de faire appli- quer ce droit à ceux, États, entreprises ou particuliers, qui seraient tentés de ne pas le respecter. En conséquence, il est plus facile de procéder à des opérations internationales (mise en place d’un réseau de distribution, vente ou implantation ou JV) au sein de l’Europe car l’Union européenne a mis en place l’équivalent d’un « droit commun » au sein des 27 États membres. ■Dans le reste du monde, il n’existe, ni gendarme international (similaire à la Cour européenne de justice), ni droit international, si l’on fait exception de quelques éléments de lex mercatoria, tels les usages, les principes Unidroit, ou encore les codifications adoptées par la Chambre de commerce internationale (CCI), par exemple, et les conventions multilatérales (comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises). La négociation de contrat s’inscrit dans un contexte où le droit est de plus en plus présent, à la fois comme risque (on pense à la responsabilité du fait des produits, aux États-Unis par exemple), mais aussi comme élément de prévention à inclure dans le contrat. L’objectif est de rédiger le contrat afin de minimiser les divers risques (de non exécution, de non paiement et de contentieux) et leurs conséquences. Soulignons à cet égard que l’avocat français a longtemps fait uni- quement du contentieux, mais que, depuis la fusion entre les pro- fessions d’avocat et de conseil juridique en 1991 et l’arrivée des cabinets anglo-saxons en Europe, la situation a bien changé. L’approche préventive existe en France et nombreux sont les cabi- nets dont les avocats sont inscrits à un barreau français et à un bar- reau étranger. Certains de ces cabinets ont des antennes dans des pays étrangers, États-Unis ou Chine, par exemple, et/ou sont spécia- lisés par secteur. C’est donc vers ceux-ci qu’il faut se tourner. 1.2 Contrat Nous retiendrons, pour commencer, que tous les contrats posent les mêmes problèmes à la base : – questions de validité ; – moment de la formation du contrat ; – révocabilité ou non de l’offre ; – exonération de responsabilité ; – droit applicable ; – mode de règlement des litiges, pour n’en citer que quelques uns. Mais, la définition du contrat et ses conditions de validité varient suivant les systèmes de droit et les pays. En droit français, le contrat, défini à l’article 1001 du Code civil est « une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Le Code civil fixe les grands principes que sont le consensualisme, l’autonomie de la volonté et le caractère obligatoire du contrat, exprimé par la maxime « Pacta sunt servanda ». ■Importance des mots De surcroît, les mots peuvent avoir des sens différents et les risques sont d’autant plus grands que le contrat est rédigé dans une langue autre que le français, surtout si c’est l’anglais et que Rappelons que le droit communautaire prime sur le droit national. Il est donc essentiel de s’informer sur le système de droit en vigueur dans le pays où on envisage de travailler et, plus préci- sément, sur la réglementation applicable, selon le cas, aux contrats d’agent ou aux joint-ventures. À ce stade, il est essen- tiel de chercher une partie de l’information dans des ouvrages spécialisés, des bases de données comme Lexis-Nexis et sur le Web (site www.hieros gamos, par exemple www.hg.org). Et, surtout, il est essentiel de prendre contact avec un avocat local. Ici apparait la notion centrale d’accord de volonté créatrice d’obligations. Il faut se demander comment le consentement se manifeste, verbalement, par écrit, en direct ou par voie électronique. Il résulte généralement d’une offre (qui peut être révocable ou non selon le droit applicable) et d’une acceptation qui doit intervenir dans certaines conditions qui peuvent varier d’un système de droit à un autre. Ce document a ete delivre pour le compte de 7200031101 - universite de clermont auvergne // 195.221.120.100 Ce document a ete delivre pour le compte de 7200031101 - universite de clermont auvergne // 195.221.120.100 tiwekacontentpdf_ag1441 v1 – – 3 _________________________________________________________________________________________________________ CONTRATS INTERNATIONAUX l’anglais n’est la langue maternelle d’aucune des parties. En effet, des mots apparemment semblables peuvent recouvrir des réalités et des mécanismes juridiques différents. ■Problème de la langue uploads/S4/ contrats-internationaux-strategies-et-clauses-essentielles.pdf