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Cours droit 31 janvier Examen : cette année ce sera un écrit d’1h30 (en attente

Cours droit 31 janvier Examen : cette année ce sera un écrit d’1h30 (en attente de confirmation). Le format sera des questions de cours (pas de dissertation, pas de cas pratique, pas de commentaire de décision). Bibliographie : il n’y en a aucune d’obligatoire. Le cours a deux grandes parties : une première sur le commerçant et le fonds de commerce (droit commercial) et la deuxième sur le droit des sociétés commerciales (droit commun des sociétés et droit spécial). Plan de l’introduction 1. Terminologie 2. Repères historiques et sources du droit des affaires 3. Justice commerciale 4. Liberté du commerce et de l’industrie 5. Plan général du cours 1) Précision terminologique Le droit est une science qui obéit à une terminologie précise. On n’a pas toujours parlé en droit de la notion de droit des affaires. Pendant longtemps on parlait de droit commercial car c’était un droit qui était identifié par les personnes envers qui il s’appliquait, soit les commerçants. Les commerçants étaient soumis au droit commercial. Ce droit est particulier car il s’oppose au droit commun, qui est le code civil de 1804 (code Napoléonien). Le code civil forme les règles du droit commun applicables à tous. Rapidement dans l’élaboration du droit commercial on s’est aperçu que les règles du code civil n’étaient pas des règles adaptées au droit du commerce, d’où le développement de ce droit particulier. Le droit civil est lourd de formalité alors que les grands besoins des commerçants sont la rapidité tout en assurant une certaine sécurité pour que les contrats soient rapides et sûrs. On parlait donc de droit commercial et non de droit des affaires. Dans le droit commercial en France, on avait deux conceptions pour définir le domaine du droit commercial. Le droit français n’a jamais vraiment pris parti entre ces deux théories. La première est ce que l’on appelle la conception subjective du droit commercial. C’est la conception qui consiste à appliquer le droit commercial aux seuls commerçants. Il faut donc identifier qui sont les commerçants et dès que l’on a identifié la personne commerçante on lui appliquera le droit commercial. Le code de commerce qui date de 1807 se réfère à cette conception subjective. Cependant ce code consacre une autre conception qui est la conception objective du droit commercial. La conception objective renvoie non pas à la personne qui accomplit tel ou tel acte mais à l’acte accompli lui-même. Peu importe la personne, c’est l’acte lui-même qui va justifier l’application du droit commercial. C’est ce que l’on appelle l’acte de commerce. La loi liste des catégories d’actes qui sont des actes de commerce et on applique le droit commercial à toute personne qui applique un acte de commerce. La loi va donc appliquer le droit commercial à des non commerçants. Ces deux visions sont mêlées dans le droit français. Pendant longtemps on parle de droit commercial car les commerçants obéissent à ce droit dérogatoire donc à des règles qui ne sont pas dans le code civil. Cependant, ces règles dédiées aux commerçants ont été étendues à d’autres professionnels. C’est comme cela que la transition droit commercial – droit des affaires s’est opérée. Ce sont des règles applicables au droit de la faillite, pour les entreprises en difficulté. Aujourd’hui nombre de règles vont s’appliquer dès lors qu’une personne physique ou morale va développer une activité économique. On parle donc du droit des affaires ou encore du droit économique. Aujourd’hui dans les textes de loi, le terme « commerçant » va être évincé afin de mentionner le terme « professionnel ». L’exemple le plus frappant se trouve dans le droit de la consommation. Depuis les années 70, le consommateur est protégé par des lois. Le droit commercial est donc une branche particulière du droit des affaires/économiques. Le droit économique va se développer dans différentes directions avec au centre l’entreprise. Le droit économique va renvoyer aux modalités d’organisation de l’entreprise. Il peut s’agir d’un entrepreneur individuel ou encore une société (personne morale). Le droit économique est aussi la branche du droit qui va s’intéresser aux relations internes à l’entreprise, entre l’employeur et ses salariés. On parle donc de droit du travail et du droit de la protection sociale. Le droit économique va aussi s’intéresser aux relations entre les entreprises et leurs partenaires, on parle donc de droit de relation et droit de la concurrence. On s’intéresse aussi aux relations entre les entreprises et ses clients, il s’agit de la branche la plus récente qui n’est autre que le droit de la consommation. 2) Repère historique et sources du droit commercial On considère que le droit commercial apparaît en Europe au XIIe siècle. Les deux particularités à la naissance du droit commercial est qu’il va se développer dans les villes portuaires (ports maritimes et fluviaux) et dans les villes de foires ou étaient réalisés les échanges entres les commerciaux. La première chose est que dans les villes de foires et de ports se rencontrent les commerciaux. Ce droit naît de la rencontre des différents commerçants et ce sont eux qui vont établir leurs propres règles juridiques. Dès que des professionnels vont établir des règles, on parle alors d’usage. Aujourd’hui l’usage n’a pas un rôle très important, le plus important reste la loi. Pour les commerçants, on a parmi les sources du droit un rôle très important notamment liées aux usages. On a des usages internes et internationaux. L’usage est donc une source secondaire du droit. Là où le droit français est aujourd’hui un droit écrit, l’usage est un droit non écrit du droit. On l’appelle aussi la coutume. Il naît de la pratique. L’usage est caractérisé par deux éléments réunis. Le premier est ce que l’on appelle un élément matériel. Il naît de la répétition d’un même comportement. De là vient l’expression « une fois n’est pas coutume ». C’est cette répétition qui va créer un élément obligatoire. Le deuxième élément est psychologique. Pour qu’il y ait un usage au sens juridique, il faut que les personnes utilisant l’usage pensent qu’elles obéissent à une règle obligatoire. Dans les usages source de droit, on doit distinguer deux types d’usages. Les premiers sont des usages conventionnels et les seconds des usages de droit. Un usage conventionnel est le résultat d’une pratique habituellement suivie par les commerçants dont la conclusion est l’exécution de leurs contrats. Cet usage est limité entre deux commerçants. Ils vont créer entre eux un usage, par exemple ils peuvent établir que le silence vaut acceptation du contrat. Le fondement de l’usage conventionnel est la volonté des parties. L’usage aura donc une portée limitée aux personnes concernées. Les usages de droit sont différents, car même s’il s’agit d’une pratique constante suivie par les commerçants, le juge doit reconnaître l’existence de l’usage. Dans ces usages de droit, nous avons plusieurs illustrations. L’usage secundum legem : c’est l’usage qui va seconder la loi. C’est lorsque la loi elle-même renvoie aux usages. Il y a un certain nombre de textes dans lesquels le législateur renvoie aux usages de la profession. C’est le cas dans le code de la propriété intellectuelle L’usage praeter legem : C’est lorsque l’usage va compléter la loi dans le silence de la loi. La loi ne dit rien mais l’usage va poser une règle en plus de la règle légale non prévue par la loi. Aujourd’hui il n’est plus vraiment utilisé. Pendant longtemps les femmes mariées prenaient le nom de leur mari, ce n’est pas une loi mais une coutume. Cette coutume s’est établie dans le silence de la loi. L’usage contra legem : C’est l’usage qui va à l’encontre de loi. La loi pose une règle et la coutume va prévoir une règle exactement contraire. Ceci va être par la suite validé par le juge. La solidarité entre les débiteurs et les créanciers est une règle en principe écartée par le code civil, qui stipule que la solidarité ne se présume pas, dès le XXe siècle, la cour de cassation a validé cet usage contraire dans le droit commercial. La coutume va donc avoir un rôle important dans les règles applicables. Les usages vont donc s’appliquer entre commerçants sauf refus explicite. L’enjeu du litige est la preuve de l’existence de l’usage. La preuve par les parères. Les parères sont rendus par les chambres de commerce et d’industrie. Même quand il s’agit d’un usage étranger, on peut demander à l’autorité consulaire. L’usage est une particularité dès la création du droit commercial et formé par les commerçants dès leurs rencontres. La juridiction va statuer sur le contentieux entre commerçants. Comme une partie importante du droit commercial est formée par les usages, il est paru important que les commerçants soient jugés par des personnes connaissant ces usages. Dès le XVIe siècles, des tribunaux de commerce ont donc été créés. Les juges dans ces tribunaux de commerce (consuls) ne sont pas des magistrats professionnels mais des commerçants élus par leurs pères. Étant commerçants, on suppose qu’ils connaissent les usages et qu’ils seront plus à même de juger. Dans l’Ancien Régime, la vie commerciale va être organisée uploads/S4/ cours-droit-31-janvier.pdf