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TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LA POLYNESIE FRANCAISE N°2200398 ___________ SOCIETE

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LA POLYNESIE FRANCAISE N°2200398 ___________ SOCIETE EGIS AIRPORT OPERATION ___________ M. Devillers M. Boumendjel Mme Theulier de Saint-Germain Juges des référés ___________ Audience du 11 octobre 2022 Ordonnance du 18 octobre 2022 ___________ 39-08-015 C RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Les juges des référés statuant dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article L.511-2 du code de justice administrative Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 20 septembre 2022, et un mémoire enregistré le 10 octobre 2022, la société Egis Airport Operation, représentée par Mes Amblard et Gillet, demande au juge des référés : 1°) d’enjoindre à l’Etat, à titre conservatoire, dès la réception de la requête, de différer la signature de la concession de l’aérodrome de Tahiti-Faa’a (référence : 2019DTA05), dans la limite de 20 jours en application du troisième alinéa de l’article L. 551-24 du code de justice administrative ; 2°) d’ordonner la jonction de l’instance avec celle introduite par la Chambre de commerce et d’industrie, des services et des métiers ; 3°) d’annuler l’ensemble des décisions qui se rapportent à l’attribution de la concession de l’aérodrome de Tahiti-Faa’a ; 4°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 500 000 F CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l’article 7.2 du guide de constitution des offres prévoyant l’obligation, pour les candidats, de désigner dans leur offre, de façon nominative, les constructeurs en charge des travaux initiaux de la concession est illégal ; les conditions de participation à l’appel d’offres, fixées par l’autorité concédante dans les documents de la consultation, ne sauraient avoir pour effet de restreindre de façon injustifiée les conditions d’accès à un contrat de la commande publique ; l’analyse du marché local des entreprises de BTP révèle que cette exigence a conduit à évincer le groupement EGIS/CDC de la concession de façon non conforme au principe de liberté d’accès ; l’exigence d'identification d’un constructeur, au stade de l’offre, n’est justifiée N°2200398 par aucune nécessité ou motif d’intérêt général ; la réalisation des travaux initiaux ne constitue pas l’objet principal de la concession qui est le service d’exploitation d’aéroport ; la seule information sur l’identité d’un constructeur, sans prendre en compte ses moyens et sa capacité à réaliser les travaux, n’est en tant que telle pas déterminante pour apprécier la robustesse du montage contractuel proposé par le candidat ; cette exigence est d’autant plus injustifiée qu’elle conduit à favoriser la société Vinci Airports, acteur dominant de l’activité d’exploitation aéroportuaire, qui a pu bénéficier du soutien des sociétés de construction du groupe Vinci établies sur le territoire de la Polynésie française ; le juge du référé précontractuel, dans le cadre de la précédente procédure, ne s’est pas prononcé sur le bien-fondé de ce moyen ; - la direction générale de l’aviation civile (DGAC) a adopté un comportement ambigu au cours de la consultation, de nature à induire en erreur le groupement EGIS/CDC, sous-entendant constamment qu’elle ne ferait pas application de cette disposition de son règlement de consultation ; la DGAC a ainsi entretenu, auprès du groupement EGIS/CDC, la croyance légitime que son offre pouvait être régulièrement remise en dépit des dispositions fixées par l’article 7.2 du Guide, ce qui constitue un manquement aux règles de mise en concurrence ; en adoptant un comportement ambigu au cours de la consultation, l’Etat a spécifiquement défavorisé le groupement EGIS/CDC au mépris des règles de publicité et de mise en concurrence ; il appartenait à l’Etat de tirer les conséquences de la fragilité juridique de sa consultation en la déclarant sans suite pour en lancer une nouvelle exempte de critiques ; - il est nécessaire d’organiser une nouvelle consultation en raison d’un changement significatif dans les conditions prévisibles d’exécution de la concession ; l’offre remise par Vinci Airports a été établie en mai 2021 en prenant en compte les hypothèses économiques prévisionnelles disponibles à cette date pour un début de concession au 1er janvier 2022 et comportait une durée initiale de validité de 9 mois à compter du 17 mai 2021 ; le profil du risque d’exploitation de la concession s’est significativement déséquilibré du fait de la remise en cause des hypothèses économiques centrales de la concession ; plusieurs indicateurs économiques majeurs ont sensiblement évolué depuis la remise des offres améliorées ; d’une part, le contexte mondial de pénurie des matières premières a bouleversé les principaux indices de construction ; d’autre part, les hypothèses de reprise du trafic aéroportuaire de voyageurs suite à la pandémie de covid-19 ont été largement revues à la hausse entre la date de remise de l’offre améliorée (mai 2021) par les candidats et la nouvelle décision d’attribution ; à ces deux principaux indicateurs, il faut également ajouter le coût de l’argent / taux d’intérêts qui, dans le contexte international de hausse des taux directeurs des banques centrales, impacte nécessairement les conditions de financement des travaux initiaux par le nouveau concessionnaire ; l’Etat ne démontre pas en quoi le rapport entre la durée de la procédure et la durée d'exécution du contrat permettrait, en l’espèce, de relativiser le bouleversement majeur et pérenne des conditions d’exécution de la concession. Par un acte, enregistré le 20 septembre 2022, la Selarl Centaure Avocats s’est constituée pour le compte de la Chambre de commerce, d’industrie, des services et des métiers. Par des mémoires en défense, enregistrés les 8 et 11 octobre 2022, le haut-commissaire de la République en Polynésie française, représenté par Mes Mazel et Mareuse, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Egis Airport Operation une somme de 500 000 F CFP au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative. Il soutient que : - ni le juge du référé précontractuel du tribunal, ni le Conseil d’Etat n’ont considéré comme illégale l’exigence imposée aux candidats d’identifier leur constructeur ; si tel avait été le cas, l’offre du groupement EGIS/CDC n’aurait pas été considérée comme irrégulière ; si le 2 N°2200398 juge a considéré comme inopérant le moyen tiré de la distorsion de concurrence générée par la prescription du guide de constitution des offres, c’est qu’il a nécessairement considéré que cette prescription était régulière ; la société Egis ne peut plus se prévaloir de ce moyen, et en tout état de cause ne peut plus justifier d’une lésion ; - la requérante avait la possibilité à tout moment d’associer un constructeur à l’équipe candidate de son groupement, sans que l’Etat ne l’en ait jamais découragé ; elle ne peut pas non plus invoquer l’irrégularité de la procédure au motif que l’Etat ne lui a jamais demandé de régulariser son offre, l’autorité concédante n’y étant jamais tenue ; l’Etat a répondu à la seule demande du groupement EGIS/CDC en organisant le dispositif de libération des prestataires ; c’est en toute connaissance de cause des termes de l’article 7.2 que le groupement EGIS/CDC a remis une offre qui n’identifiait pas de constructeur ; il a été considéré que les règles et conditions de la consultation étaient parfaitement claires et dénuées de toute ambiguïté sur ce point ; - la société Egis n’est pas recevable à invoquer le moyen tiré de la nécessité d’organiser une nouvelle consultation en raison d’un changement significatif dans les conditions prévisibles d’exécution de la concession puisqu’elle ne justifie pas être lésée par cet éventuel manquement ; ce moyen n’est en tout état de cause pas fondé ; l’Etat n’a pas modifié les conditions d’exécution du contrat qu’il avait initialement imposées ; d’une part, les prévisions de trafic sur lesquelles reposaient les offres des candidats n’étaient pas un paramètre d’entrée fixé par l’Etat ; d’autre part, les candidats étaient libres de déterminer dans leur offre les coûts de construction ; chacun des candidats a ainsi, au sein de son offre, choisi de prendre les indices d’actualisation des coûts qu’il jugeait pertinent ; enfin, les candidats étaient libres de déterminer les conditions de leur financement et notamment le taux d’intérêt applicable aux crédits souscrits auprès des établissements financiers retenus ; l’argument tiré du fait que les prévisions actuelles de trafic excèderaient les valeurs retenues pour la réalisation des tests de sensibilité sur le trafic n’est pas sérieux dans la mesure où il s’agissait d’hypothèses à appliquer aux prévisions de trafic établies par les candidats sur les 40 années de la concession et non exclusivement au trafic constaté à la date de remise des offres ; compte tenu de la durée de 40 ans de la concession, la durée qui s’est écoulée depuis le 17 mai 2021, date limite de remise des offres, ne justifie pas l’organisation d’une nouvelle procédure de mise en concurrence. Par un mémoire en défense, enregistré le 11 octobre 2022, la société Vinci Airports, représentée par Mes Berkani et Fevrier, conclut au rejet de la requête. Elle soutient que : - elle s’associe au mémoire en défense présenté par l’Etat ; - elle a accepté de reporter le délai de validité de son offre uploads/S4/ decision-du-tribunal-administratif-concession-de-l-x27-aeroport.pdf