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Droit administratif Serge Velley Vuibert droit 13e édition t o u t l e c o u r

Droit administratif Serge Velley Vuibert droit 13e édition t o u t l e c o u r s à jour de la décision QPC du 22 juin 2012 sur la liberté du mariage + des conseils méthodologiques Introduction (1) L’E ´tat de droit « Vous devez donc savoir, expose Machiavel, qu’il y a deux manie `res de com- battre : l’une par les lois, l’autre par la force. La premie `re est le propre de l’homme, la seconde des be ˆtes. Mais comme souvent, la premie `re ne sufﬁt pas, il faut recourir a ` la seconde : de ce fait, il est ne ´cessaire a ` un prince de bien savoir user de la be ˆte et de l’homme. »1 Il y a des pays ou ` les gouvernants semblent ne savoir « user » que de la be ˆte. Le pouvoir y est comme un fe ´lin qui s’acharne sur sa proie, et les re `gles qui s’appliquent – car tout E ´tat, me ˆme le plus tyrannique, ne peut se passer du proce ´de ´ juridique, de la re `gle de droit2 – y sont iniques. Les gouverne ´s peuvent e ˆtre emprisonne ´s sans raison, et tue ´s en toute impunite ´3. Il est des pays, en revanche, ou ` l’E ´tat doit respecter un droit pre ´sentant certaines qualite ´s : de ´mo- cratiquement e ´labore ´ et protecteur de certaines liberte ´s conside ´re ´es comme fondamentales. Ces E ´tats sont ceux que l’on nomme commune ´ment des E ´tats de droit. En France, l’E ´tat de droit s’exprime par le principe de constitution- nalite ´ qui, depuis la cre ´ation du Conseil constitutionnel, subordonne effective- ment le le ´gislateur a ` la Constitution, et par le principe de le ´galite ´, plus ancien, qui soumet l’administration a ` la « loi » largo sensu. (2) E ´tat de droit et droit administratif Dans les pays anglo-saxons, l’E ´tat ne rencontra gue `re de rivaux et le principe de le ´galite ´ put s’exprimer par la soumission de l’administration au droit commun, applicable aux particuliers. Le contentieux ne ´ de l’action administrative fut en conse ´quence renvoye ´ devant le juge judiciaire ou devant des juges spe ´cialise ´s, mais inte ´gre ´s dans l’ordre judiciaire. 1. Le Prince, chap. 18. Paris, PUF, 2000, coll. « Fondements de la politique », pp. 149-150. 2. « L’E ´tat, afﬁrme le grand juriste allemand G. Jellinek, ne se trouve pas tellement au-dessus du droit qu’il puisse s’affranchir du droit lui-me ˆme » (L’E ´tat moderne et son droit, Paris, trad. fr., 1913, t. 2, p. 130). En ce sens, tout E ´tat est un E ´tat de droit de `s lors qu’il ne peut agir qu’en utilisant la technique juridique. Ce n’est pas la ` toutefois l’acception commune de l’expression, ni celle que nous retiendrons. 3. « Il n’y a point de plus cruelle tyrannie, relevait de ´ja ` Montesquieu, que celle que l’on exerce a ` l’ombre des lois et avec les couleurs de la justice » (Conside ´rations sur la grandeur des Romains et de leur de ´cadence, 1734, chap. 14, re ´e ´d. Garnier-Flammarion, Paris, 1968, p. 111). 3 En France, l’E ´tat ne triompha que lentement de ses ennemis, et dut pour cela e ˆtre place ´ fort au-dessus des particuliers. Richelieu se ﬁt le chantre d’une raison d’E ´tat bien diffe ´rente de celle qui gouvernait les sujets du roi, et la Re ´volution imposa un principe de le ´galite ´ qui sanctionnait un compromis de ´ja ` mis en œuvre sous l’Ancien Re ´gime. La puissance publique n’acceptait de se soumettre qu’a ` un droit spe ´cial, ine ´galitaire – le droit administratif – lui confe ´rant des pre ´rogatives justiﬁe ´es par sa mission d’inte ´re ˆt ge ´ne ´ral. Un droit spe ´ciﬁque, donc, mais non point exorbitant ou de ´rogatoire de `s lors que ces deux notions ne peuvent se concevoir qu’en rapport avec un droit – le droit civil – perc ¸u comme le droit commun, le seul « ve ´ritable » droit. Un droit de privile `ges applique ´ – autre privile `ge – par un juge adminis- tratif inde ´pendant de l’ordre judiciaire, mieux « a ` me ˆme de reconnaı ˆtre la mesure dans laquelle l’inte ´re ˆt public sera compatible avec l’inte ´re ˆt prive ´ », du fait de sa proximite ´ avec l’administration1. Le droit administratif franc ¸ais est au demeu- rant traditionnellement qualiﬁe ´ de « pre ´torien »2 en raison du ro ˆle longtemps de ´terminant joue ´ par le Conseil d’E ´tat dans sa construction et sa diffusion. Une participation fortement souligne ´e et relaye ´e par la doctrine publiciste, entendue comme l’ensemble des professionnels du droit qui, par leurs e ´crits (ouvrages, articles, notes ou commentaires), s’efforcent de structurer, de the ´oriser et d’ex- pliquer la matie `re. Les progre `s de l’E ´tat de droit et l’inﬂuence des juges europe ´ens – Cour europe ´enne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union europe ´enne – ont cependant conduit a ` l’apparition d’un nouvel e ´quilibre, plus favorable aux administre ´s. En te ´moignent, par exemple, la conse ´cration re ´cente d’un nouveau principe ge ´ne ´ral du droit relatif a ` la se ´curite ´ juridique, ou la possibilite ´ pour le juge administratif de moduler les effets d’une annulation contentieuse ; la cre ´a- tion de ve ´ritables re ´fe ´re ´s administratifs, ou la re ´duction substantielle des hypo- the `ses ou ` la responsabilite ´ de l’administration ne peut e ˆtre engage ´e que sur le terrain de la faute lourde. L’existence d’un droit et d’un juge administratif n’est donc plus perc ¸ue comme un frein a ` l’e ´tablissement de l’E ´tat de droit : c’est de ´sormais le mode `le majoritaire dans l’Union europe ´enne, adopte ´ dans la mesure ou ` il semble contribuer a ` une meilleure protection des liberte ´s. (3) Droit administratif et droit de l’administration Le droit administratif franc ¸ais fut e ´labore ´ au XIXe sie `cle dans le cadre d’un E ´tat peu interventionniste, classiquement qualiﬁe ´ d’E ´tat-gendarme. C’est alors le droit spe ´cial et autonome qui re ´git l’ensemble des activite ´s administratives et, donc, des relations que l’administration et les administre ´s sont susceptibles d’entretenir. Apre `s la Premie `re Guerre mondiale, l’association de l’e ´conomie 1. Conclusions du commissaire du gouvernement Perret sur TC 8 fe ´vrier 1873, Planque et Papelard. 2. § 208. 4 Introduction de marche ´ et de l’interventionnisme croissant de la puissance publique dans la version franc ¸aise de l’E ´tat-providence induit cependant un phe ´nome `ne de privatisation appele ´ a ` bouleverser la structure et les me ´thodes de l’adminis- tration. Privatisation du mode de gestion, des me ´thodes du service public (SP) avec l’apparition, en 1921, de services publics industriels et commerciaux (SPIC) ; privatisation du gestionnaire avec la ge ´ne ´ralisation, en 1938, de la faculte ´ accorde ´e a ` une personne prive ´e de ge ´rer un service public. Ce phe ´nome `ne de privatisation remet en cause le crite `re organique selon lequel serait administratif toute de ´cision unilate ´rale prise ou tout contrat passe ´ par une autorite ´ administrative1, et me ´diatise le lien existant entre le droit adminis- tratif et l’activite ´ administrative. Les services publics privatise ´s sont en effet soumis, sauf exception, au droit prive ´ et au juge judiciaire ; c’est la ` la principale raison d’e ˆtre de cette mutation. De `s lors, le droit administratif ne se confond plus avec le droit d’une administration largement re ´gle ´e par le droit prive ´. Le droit administratif n’est plus le droit de l’ensemble des activite ´s administratives, mais seulement de celles qui demeurent soustraites a ` l’application du droit prive ´. De ´ﬁnition : Le droit administratif est le droit spe ´cial qui s’applique a ` la partie des activite ´s administratives que l’E ´tat ne peut ou ne veut pas soumettre au droit prive ´. (4) Droit administratif et droit de la concurrence La crise de l’E ´tat-providence, la mondialisation du syste `me capitaliste et la construction europe ´enne ont provoque ´, a ` partir des anne ´es 1980, une nouvelle transformation du syste `me administratif franc ¸ais, marque ´e par le de ´sengagement (apparent ? provisoire ?) de l’E ´tat, et par la confrontation du droit administratif et d’un droit de la concurrence magniﬁe ´ par l’Union europe ´enne. E ´volution, re ´volution ? Pour certains, le re ´sultat ne semblait gue `re faire de doute : la disparition du monopole accorde ´ aux grands SPIC (La Poste, France Te ´le ´com, EDF-GDF...) et la privatisation de leur statut annonc ¸aient la ﬁn du droit administratif, banalise ´ par l’irruption brutale du droit de la concurrence dans les me ´thodes de gestion de l’administration. Pour uploads/S4/ droit-administratif-tous-de-serge-velley-1.pdf