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Université d’Évry Val d'Essonne Master 2 Droit public des affaires 2013-2014 Sé

Université d’Évry Val d'Essonne Master 2 Droit public des affaires 2013-2014 Séminaire Activités publiques et concurrence Thème : Commande Publique et Concurrence Présenté par : Aboubacry KEBE La commande publique correspond à l’ensemble des contrats publics auxquels est partie l’administration. C'est un terme générique relatif à l'ensemble des contrats passés par les personnes publiques pour satisfaire leurs besoins. .La commande publique recouvre ainsi une notion très large englobant plusieurs formes telles que les marchés publics , les marchés soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics,les DSP ,les Contrats de partenariat , les conventions d'occupation du domaine et les concessions d'aménagement etc. Selon le ministère de l'Économie, de l'industrie et de l'emploi, la commande publique représente environ 9% du PIB. La concurrence correspond à« l’offre, par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de produits ou de services qui tendent à satisfaire des besoins équivalents avec, pour les entreprises, une chance réciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle » (Cornu). Dans le cadre de la commande publique , la concurrence implique une publicité préalable de la passation du contrat public afin de permettre à des soumissionnaires de présenter leurs candidatures en proposant des offres concurrentes qui seront traitées de manière égalitaire dans le cadre d'une procédure transparente .Cette concurrence se matérialise par un ensemble de principes qui visent à garantir une bonne gestion des deniers publics et assurer une concurrence effective entre les candidats. La précision terminologique étant faite , il ne s'agit pas, pour nous de procéder à une étude analytique de chaque catégorie de la commande publique en y montrant les implications de la concurrence au travers de leurs règles de passation.Il s'agira plutôt , pour nous , d'étudier les exigences de la concurrence dans la commande publique, dans une optique comparative , avec le droit général de la concurrence applicable aux activités économiques des personnes publiques. Autrement dit , la concurrence applicable aux contrats publics est-elle de même nature avec le droit de la concurrence applicable à l'intervention des personnes publiques dans le domaine économique ? Ainsi, étudier une telle problématique semble à bien des égards intéressant. En effet, s'il est établi que les exigences de la concurrence en matière de commande publique présentent des particularités par rapport au droit de la concurrence opposable aux personnes publiques , il n'en demeure pas moins que leurs champs d'application semblent converger , eu égard à la similitude des notions utilisées. De surcroît , le juge administratif peut annuler un contrat public pour non respect du droit de la concurrence, puisque le droit de la concurrence s'applique aux actes de la commande publique.Il en est ainsi lorsque la personne publique est candidate à la passation d'un contrat public, puisqu'elle est considérée dans ce cas comme exerçant une activité économique car elle va offrir des biens ou des services sur un marché1. Ainsi , les principes de la concurrence auxquels sont soumises les personnes publiques relèvent à la fois du droit de la concurrence et du droit de la commande publique , et s’appliquent à toute entité publique intervenant sur un marché comme opérateur économique ou comme acheteur public. Pour traiter le sujet, il semble intéressant d’étudier d'abord les exigences de la concurrence en matière de commande publique ( I ) , ensuite nous verrons la convergence qu'il y a entre la concurrence dans la commande publique et le droit général de la concurrence ( II). 1 CJUE, Gr.Ch.,19 décembre 2012 , Azienda Sanitaria Locale di Lecce,aff.C-159/11;Eckel Gabriel,Droit public des affaires ,2e édition,p.11 I. Les exigences de la concurrence en matière de commande publique A. Les principes généraux de la commande publique 1. L'origine des principes fondamentaux de la commande publique a.Le droit de l'Union Européenne Il faut dire que les contrats publics ne pouvaient laisser indifférents l’Union Européenne, car ils constituent un levier de croissance et un moyen d'intervention des États dans leur économie. Ainsi, la communauté européenne s'est préoccupée de la concurrence dans la commande publique pour assurer une meilleure efficacité économique , et plusieurs directives vont être adoptées dans ce domaine. D'abord , le Traité de Rome du 25 mars 1957 prévoyait déjà la mise en place entre les États membres d’une politique commune « assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le Marché commun »2. En clair , toute entreprise située sur le territoire de l’Union européenne doit pouvoir librement accéder aux marchés publics conclus dans les autres États membres. Ensuite , le cadre juridique applicable aux marchés publics a été précisé par trois directives : la directive « Services » du 18 juin 1992, et les directives « Fournitures » et « Travaux » du 14 juin 1993. Ces textes ont fait l’objet d’une refonte dans le cadre de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de services. Cette directive prévoit, notamment, que « la passation de marchés conclus dans les États membres pour le compte de l’État , des collectivités territoriales et d’autres organismes de droit public doit respecter les principes du Traité, notamment les principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence ». Il semble intéressant de mentionner que ces directives seront remplacées d'ici à 2014 par par la Directive européenne sur la passation des marchés publics qui va entraîner des réformes importantes dans la passation des marchés publics,notamment la nouvelle procédure concurrentielle avec négociation pour les travaux ayant pour objet conjointement la conception et l'exécution de travaux, ou lorsque des négociations sont nécessaires pour établir les modalités juridiques ou financières du projet; elle va aussi renforcer les exigences de la concurrence au travers la prévention et le traitement des conflits d’intérêts puisque les états membres doivent prévoir des règles garantissant que cette prévention et ce traitement interviennent tout au long du processus d’achat, depuis la définition des besoins jusqu’à l’attribution. 2 Jean Yves Cheyrot , Droit Public économique , page 456 b. La jurisprudence de la cour de justice La jurisprudence communautaire également rappelle les principes fondamentaux de la commande publique.Ainsi,la cour de justice des communautés européenne argue souvent de l’existence d’une obligation de transparence à la charge du pouvoir adjudicateur. D'abord ,dans l’arrêt Mannesman du 15 janvier 19983, la CJCE donne l'étendue d'application du droit de la concurrence en estimant qu'un pouvoir adjudicateur , c'est-à-dire un pouvoir qui est à l'origine d'un marché public , peut tout à fait être considéré comme une entreprise et sera soumis entièrement au droit de la concurrence , faut-il encore que son activité soit à caractère économique. Dans un arrêt « Telaustria » du 7 décembre 2000, la CJCE indique que cette obligation de transparence consiste à « garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ». Par cet arrêt, la cour précise l'étendue du principe de non-discrimination et l'obligation de transparence.Elle a considéré que l'obligation de non- discrimination et l'obligation de transparence s'imposent de manière systématique au pouvoir adjudicateur à l'égard de tout soumissionnaire potentiel , non seulement si les textes le prévoient expressément , mais également ils s'imposent à tous les contrats publics indépendamment de l'existence de directives. Donc, suivant la jurisprudence Telaustria , ces obligations opposables à la commande publique ( marchés publics,délégation de service public ,partenariat public-privé)sont des principes généraux du droit communautaire. Au paravant, la CJUE a sanctionné des États pour non respect de la libre prestation de services.C'est le cas dans l'affaire Yellow Card où l'Autriche réclamait la présence d'un établissement en Autriche pour pouvoir candidater à la passation de la commande publique. ce qui attentait à la liberté de prestation de services car une entreprise dans un autre État membre ne pouvait soumissionner. 2. La consécration de ces principes en droit interne Le droit français a aussi consacré les principes applicables à la commande publique , tels qu'ils résultent des textes communautaires .Ainsi, l' on retrouve ces principes dans les divers codes des marchés publics que la France a connu. Dans sa version de 2004 (décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004), le Code des marchés publics posait déjà un certain nombre de règles applicables à tous les acheteurs publics (l’État , les collectivités locales et leurs établissements publics…). Il énonce ainsi des principes essentiels : « Quel que soit leur montant , les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l’acheteur public, le respect des obligations de uploads/S4/ droit-de-la-commande-publique-et-droit-de-la-concurrence.pdf