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Droit des affaires Introduction Le droit des affaires est une branche entière d

Droit des affaires Introduction Le droit des affaires est une branche entière du droit privé, et emprunte aussi au droit public dans son mode d’élaboration, dans sa fonction… Il existe une approche publiciste du droit des affaires (fin du XVII avec DOMA dans son livre 1 Titre 12). Pour DOMA le droit commercial est un phénomène législatif. Le droit commercial est nécessaire alors le droit étatique va s’en emparer. Le statut du droit du commerce, selon l’auteur, relèverait du droit public car c’est une mission de l’Etat d’assurer la prospérité. Mais aujourd’hui le droit commercial est une branche du droit privé. Les affaires regroupent beaucoup de situations (vendre du pain ou un avion c’est des affaires). Du coup, le droit des affaires couvre un grand espace :  Banques  Faillites  Brevets  Bourse  … Le droit des affaires, comme le droit civil, a un corpus de règles : Le code de commerce, héritier de la codification napoléonienne (il date de 1807), mais a été re-codifié selon la méthode de codification à droit constant en 2000. La question est la suivante, le code civil sert au droit civil mais le code de commerce au droit des affaires, pourquoi cette différence de dénomination ? la codification de 1807 consacre le mot commerce, doit alors suivre une notion de droit commercial, et on enseignait donc le droit commercial. La rupture arrive assez vite au XIX. La foi dans la codification commerciale faiblit rapidement, d’autant plus que la législation commerciale se développe en dehors du code. Se fait alors jour l’idée qu’il ne faudrait pas cantonner le droit commercial à l’étude du code de commerce comme c’était alors le cas. On notera aussi que la pratique a toujours été très réticente à l’emploi de l’appellation du droit commercial. Cette double tendance plaide pour un changement de terminologie, on parlait de « droit économique » ou de « droit à l’entreprise ». En fait ce n’est pas ce qui est important, on peut l’appeler comme on veut, il faut être d’accord sur leur sens. Mais ces controverses terminologiques sont toujours vivaces, et sont le reflet de nombreux changements dans la matière. Une seconde question se pose, c’est la définition du droit commercial. Si le droit n’est pas le droit du code de commerce, qu’est ce que c’est ? On va définir le droit commercial comme celui qui concerne les rapports juridiques qui trouvent leur source dans le commerce ou les affaires. Le mot « commerce » comprend :  Les opérations de circulations et de distribution des richesses  Les opérations de production (effectuées par les industries)  Les opérations financières (faites par les banquiers) Il faut justifier l’étude du droit commercial. Pourquoi l’étudier comme si c’était une branche autonome ? La réponse est historique. Les échanges économiques appellent du droit par leur existence. Attention, on ne dit pas que ca rend nécessaire la LOI mais le DROIT, le droit n’est pas la Loi, même si en France on peut être amenés à confondre. Il s’agit de droit qui est une réponse aux questions des marchands, une manière particulière de trancher des litiges qui naissent de l’activité commerciale et qui en cela présente des spécificités. Les Romains admettaient alors l’existence de règles propres aux marchands, dérogatoires aux règles civiles. Le droit du commerce romain (lex mercatoria) se caractérisait par le fait qu’il était international. C’est d’ailleurs toujours le cas. La circulation des richesses est internationale donc le droit qui la régit l’est aussi. Hélas, cette conception romaniste du droit commercial n’est pas passée dans le droit français, elle l’a influencé, plus précisément elle a influencé le droit civil. C’est en partie grâce à ca que le modèle du contrat français ressemble beaucoup au contrat romain. C’est en travaillant sur le droit du commerce romain que l’on a décidé que les contrats devaient être faits de bonne foi. Au moment où le commerce s’accroit de manière spectaculaire (autour de l’an mille), a cette époque où l’on avait besoin d’un droit pour régir ces nouveaux échanges, le droit romain n’avait pas été découvert. Voila pourquoi le droit des affaires n’a pas été très influencé par le droit romain. C’est également pourquoi le droit commercial français est spécifique à la France. Il est autonome par rapport au droit civil, alors que dans d’autres pays, ils forment un tout. La révolution commerciale commence par l’Italie du nord. Très rapidement les marchands éprouvent le besoin de formes simplifiées pour leurs transactions, leurs négociations, leurs sociétés… Ils ont besoin de procédure pour le règlement rapide de leurs litiges, de règles sur le crédit et le payement comptant. Les échanges se déroulent sur des foires. C’est donc à cet endroit que les litiges naissent et doivent être dénoués (après la foire chacun rentre chez lui donc c’est mort). Les marchands ne trouvent de réponse ni dans le droit coutumier ni dans le droit de l’Eglise, et le droit romain n’est pas redécouvert. Il faut donc inventer un droit pour qu’il leur soit favorable. C’est donc un droit de coutumes qui naissent de la pratique. Ce droit commercial à son origine ne repose pas sur un projet politique. On n’a pas pour but précis d’assurer la prospérité des citoyens. C’est donc un droit plus pragmatique, car dans son fondement il n’a qu’un but : Faciliter le commerce, il ne vient pas du haut ( le législateur), mais du bas (la pratique). En ce sens c’est un droit spontané. Le droit commercial médiéval présente trois caractères :  Il est appliqué par des tribunaux spéciaux dont une partie de ceux qui jugent sont des marchands. C’est ce que l’on appelle la juridiction consulaire : Les juges sont élus. Ce trait du droit commercial va perdurer à tel point qu’il sera consacré lorsque le droit commercial sera légalisé (commencera à venir d’en haut).  Il est fondé sur la coutume, c'est-à-dire sur un ensemble de règles non écrites et des usages.  Il s’applique exclusivement à la communauté marchande Lorsque la France s’étatise, le droit commercial change de nature, de coutumier il devient législatif. C’est la grande ordonnance de 1673, qu’on appellera aussi « code Savary » qui fixera les devoirs et droits des marchands, négociants ou banquiers, qu’ils agissent seuls ou en société, pour leur compte ou comme intermédiaires. L’Etat nation se structure, il lui faut donc un droit à sa mesure, et le pouvoir royal veut pouvoir intervenir dans les échanges commerciaux. On rejoint donc la définition publiciste du droit commercial. Le droit commercial devient national (puisqu’il est interne à l’Etat). Paradoxalement ces changements ne vont pas toucher à la spécificité du droit commercial et continueront à créer des juridictions consulaires (les marchands élus). Ces juridictions deviennent un des bras armés de la justice royale. On unifie donc le droit commercial dans le pays. Cette unification au XVII XVIII est bien plus importante que pour le droit civil. Lorsque le temps des codifications vient, le droit commercial est déjà presque codifié, même si le code SAVARY est lacunaire. D’où le peu de prestige du code du commerce, son seul prestige est de suivre de 3 ans le code civil. Le code de commerce oscille entre le recopiage et la mise à jour de l’ordonnance de 1673. Le code de commerce de 1807 passe a coté des objectifs napoléoniens :  Le code de commerce n’est pas exhaustif car l’ordonnance SAVARY ne l’était pas, il est lacunaire  Le code de commerce n’est pas cohérant Vu qu’on était dans une période de faillite, c’est aussi la matière la plus importante dans ce code. Le reste du droit commercial est très peu développé, voir pas du tout : On ne trouve rien sur le fond de commerce et quasiment rien sur le droit bancaire. Il y a une grande distance entre la définition de l’acte de commerce et le commerçant, pourtant ces deux définitions sont liées (et il y a 600 articles entre les deux), c’est incohérent. Le code de commerce est mal né et a mal vécu, des règles sont apparues par la suite et n’ont pas été codifiées. La très grande Loi sur les procédures collectives de 1985 n’a pas été codifiée par exemple. Beaucoup de Lois sont donc hors du code. On parle de décodification (on ne le détruit pas mais on le laisse « dormir »). Ceci dit, l’importance du droit commercial est telle de nos jours que se pose la question de l’influence du droit commercial sur le droit civil, on se demande même si le droit commercial n’absorbe pas le droit des contrats du droit civil. On se demande aussi si on ne devrait pas fusionner les deux. Les raisons qu’on peut avoir, c’est qu’en 1904, centenaire du code civil, la codification va mal, on a faillit abandonner le code. On s’était interrogés à ce moment là sur la fusion entre le droit civil et commercial car le droit commercial semble supérieur car libéral. C’est ce caractère libéral qu’envient les civilistes. Mais avec les guerres mondiales, uploads/S4/ droit-des-affaires 23 .pdf