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INTRODUCTION Publier veut dire porter à la connaissance du public. La sécurité

INTRODUCTION Publier veut dire porter à la connaissance du public. La sécurité du commerce juridique repose sur la fiabilité des renseignements dont dispose les contractants. Telle est la finalité de tout système de publicité, instrument d’information et de protection1. Le consensualisme est la conséquence historique d’une intellectualisation de la technique juridique. Les parties au contrat n’ont besoin de respecter aucune forme pour la perfection de leur acte. On voit ici les idées du 19ème siècle et une conséquence de la doctrine de l’autonomie de la volonté. Seulement l’application de ce principe en matière des droits réels entraine la clandestinité des transactions. Cette clandestinité des transactions présente un grand danger pour la sécurité des droits acquis par les tiers et ce, en raison même des caractères du droit réel2. En comparaison avec certaines institutions en la matière, notamment celle française, la formalité de publicité imaginée par le législateur pour extérioriser aux yeux des tiers les effets d’une transmission de droits réels immobiliers, qui, entre les parties, s’est réalisée par le seul échange de consentement. Ainsi, la publicité n’est pas constitutive ou translative des droits. En d’autres termes, le droit français a fait de la publicité une simple mesure extrinsèque à l’acte juridique, n’ayant aucune incidence sur les effets de droit produit normalement par cet acte3. Elle constitue donc un simple moyen d’information. Ainsi dans un tel système ce qui est inscrit ne correspond pas nécessairement à la réalité juridique du droit ; il se peut qu’il y ait simplement propriété apparente4. Le législateur marocain à l’instar de son homologue allemand, exige l’inscription sur le livre foncier, pour que le transfert du droit soit réalisé, non seulement à l’égard des tiers, mais entre les parties elles mêmes au contrat. De ce fait, dans tout régime foncier, qui attribue à l’écriture sur des registres fonciers un caractère attributif de droit, c'est-à-dire ayant un effet constitutif, translatif ou extinctif du droit selon les cas. Le droit sera considéré 1 PIEDERLIEVRE Stéphane, « Traité de droit civil - la publicité foncière ». p. 12 2 CHANNAN Mohamed, « Les principes directeurs de la publicité foncière et leur incidence sur les droits réels immobiliers en droit marocain ». p. 14 3 El MERNISSI Mohamed, « Essai sur la notion de publicité foncière - étude de droit français et marocain comparé ». p. 5 4 Il y a propriété apparente chaque fois que le public, à la suite d’une erreur qui lui est impossible de découvrir, prend une personne pour le véritable propriétaire qui ne l’est pas en réalité. 1 comme réellement constitué, transmis, modifié ou éteint, c'est-à-dire que l’inscription sur le livre foncier a un effet créateur et attributif de droit. Ainsi, les droits réels n’existent, erga omnes, que par le fait de leur inscription sur les livres fonciers, autrement dit, l’inscription seule établit, constitue, le droit de propriété ou tout droit réel, et ce à l’égard des tiers et, également, entre les parties elles-mêmes ; c’est ce qu’on appelle communément le principe de l’effet constitutif de la publicité foncière. Cet effet constitutif des inscriptions se justifie surtout par ses avantages pratiques ; il permet de supprimer tout désaccord entre le fait et le droit en incitant les usages de la conservation foncière à inscrire immédiatement leurs droits et par la même mettre à jour leur titre foncier. Cette règle originale de l’effet constitutif des inscriptions découle essentiellement des dispositions des articles 66 et 67 du dahir de 1913 sur l’immatriculation, articles fondamentaux en la matière, et également mais d’une manière indirecte, des dispositions de l’article 2 du dahir du 2 juin 1915, article concernant plus spécialement la garantie des droits, même entre parties5. L’article 66 énonce que tout droit réel, relatif à un immeuble immatriculé, n’existe, à l’égard des tiers, que par le fait, et du jour, de son inscription sur le titre foncier par le conservateur. Tandis que l’article 67 prévoit le même effet constitutif de l’inscription entre les parties elles-mêmes, il dispose que : « les actes volontaires et les conventions, tendant à constituer, transmettre, déclarer, modifier, ou éteindre un droit réel, ne produisent effet, même entre parties, qu’à dater de l’inscription, sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l’inexécution de leurs conventions ». De ce fait, et à la lumière du droit foncier, on verra comment ce principe de l’effet constitutif des inscriptions a pu bouleverser les principes traditionnels du droit commun, et plus spécialement en matière de transfert de propriété. Cependant, peut-on parler du caractère absolu de ce principe, alors que des exceptions démontrent le contraire ? On sait très bien que la publicité s’articule autour de trois socles fondamentaux à savoir : le principe de la légalité, de l’effet constitutif et de la force probante des inscriptions. Ce sont en fait, des éléments indissociables et qui vont de paire. Mais pour des raisons de commodité, notre tâche se limite à l’étude minutieuse du principe de l’effet constitutif des inscriptions. 5 DECROUX Paul, « Droit foncier marocain ». p. 216 2 Pour ce faire, il est digne d’exposer dans une première partie l’impact du principe et son influence sur les règles du droit commun ; et dans une deuxième partie, de traiter de l’étendue de l’incidence de principe : Première partie : L’impact du principe de l’effet constitutif sur le droit commun Deuxième partie : L’étendue de l’incidence du principe de l’effet constitutif 3 Première partie : L’impact du principe de l’effet constitutif sur le droit commun Contrairement au droit français, où le code civil en son article 1138 n’exige, pour le transfert des droits réels, que le seul consentement volontaire des parties, le droit germanique, qui a adopté le système des livres fonciers, fait de l’inscription du droit réel sur un registre public une condition de son existence6. C’est cette règle, qui est admise aujourd’hui par le droit marocain pour les immeubles immatriculés (Chapitre 2). Dans ce système, la convention n’est pas dénuée de toute valeur, elle reste le moyen capital qui permet au créancier de contraindre judiciairement son débiteur à lui transférer le droit réel par inscription sur les livres fonciers (Chapitre 1). Chapitre 1 : La valeur juridique de l’acte avant son inscription Pour la réalisation de l’effet constitutif de la publicité, qui veut que tout droit réel, pour son existence et son opposabilité, doit être publié, la convention des parties joue un rôle important en permettant un recours judiciaire aux fins d’inscription forcée (Section 2). Ainsi, il convient tout d’abord de déterminer la nature juridique de la convention, nature qui n’a pas échappé à certaines imprécisions et confusions (Section 1). Section 1 : La nature juridique de la convention Le législateur foncier de 1913 a dissocié l’effet réel de l’effet obligatoire dans les conventions translatives de droit réel en matière d’immeubles immatriculés7. En ce sens et à la lumière de l’article 67 du dahir organique de 1913 ; il ressort que les actes volontaires et les conventions tendant à constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel ne produisent effet entre les parties qu’à dater de leur inscription sur le livre foncier. Donc, d’après les dispositions de cet article, la convention n’a pas par elle-même un effet créateur de droit réel. Alors quelle est la valeur juridique qui reste attachée à la convention ? 6 Le droit tunisien qui a adopté le système des livres fonciers n’a pas pour autant consacré le principe de l’effet constitutif de l’inscription. Cf. aux articles 15 et 342 du code tunisien du 1er juillet 1885 modifié par le décret du 15 mars 1892. 7 MERNISSI Mohamed, « Essai sur la notion de publicité foncière - étude de droit français et marocain comparé », p. 5 4 Le bénéficiaire de la convention n’a, jusqu’à ce que l’inscription soit opérée, qu’un simple droit de créance. Ainsi, le tribunal de Casablanca, dans un jugement du 30 mai 19288 énonce que : « les actes et conventions, tendant à transmettre un droit réel sur un immeuble immatriculé, ne produisent effet, même entre les parties, que par leur inscription sur le livre foncier ; jusqu’à l’inscription, l’acquéreur n’a qu’un droit de créance contre l’aliénateur ». Mais le disposant n’assume pas une obligation de faire, il lui incombe une obligation de donner. Celle-ci consiste dans le transfert de la propriété. Le mot « donner » doit être compris dans un sens de dation ; transfert de propriété te non pas forcément donation c'est-à-dire transfert à titre gratuit. L’obligation de donner est plus rare qu’on pourrait le penser ; le plus souvent le transfert de propriété résulte automatiquement au profit du créancier, de la convention elle-même, sans qu’il soit nécessaire qu’une obligation de donner soit créée à la charge du débiteur. Il en est ainsi de la vente telle qu’elle est définie dans le D.O.C.9 Cependant l’obligation de donner peut trouver lieu à s’appliquer dans deux hypothèses dont une nous intéresse ici tout particulièrement. La première hypothèse est relative au cas où l’objet du droit translatif de propriété ne serait pas déterminé ou individualisé uploads/S4/ dt-reel.pdf