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« Toulouse Capitole Publications » est l’archive institutionnelle de l’Université Toulouse 1 Capitole. LE PACTE COMMISSOIRE (ET LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES) FRANCINE MACORIG-VENIER Référence de publication : Revue Lamy droit des affaires, Nº 14, 1er mars 2007 Pour toute question sur Toulouse Capitole Publications, contacter portail-publi@ut-capitole.fr LE PACTE COMMISSOIRE (ET LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES) I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION A. – Le domaine large du pacte commissoire 1o) La consécration de principe I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION A. – Le domaine large du pacte commissoire 2o) Les limites I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION B. – L’absence d’exigences légales relatives à la conclusion du pacte 1o) L’absence de conditions positives spéciales I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION B. – L’absence d’exigences légales relatives à la conclusion du pacte 2o) Une condition négative spéciale : l’absence d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION B. – L’absence d’exigences légales relatives à la conclusion du pacte 3o) Le respect des conditions spéciales du droit de la consommation II. – LA RÉALISATION DU PACTE COMMISSOIRE : UNE EFFICACITÉ DOUTEUSE A. – La rapidité relative de la mise en œuvre du pacte commissoire 1o) Une automaticité discutée II. – LA RÉALISATION DU PACTE COMMISSOIRE : UNE EFFICACITÉ DOUTEUSE A. – La rapidité relative de la mise en œuvre du pacte commissoire 2o) Le recours à un expert en principe II. – LA RÉALISATION DU PACTE COMMISSOIRE : UNE EFFICACITÉ DOUTEUSE B. – Une sécurité de paiement incertaine 1o) L’exclusivité attendue II. – LA RÉALISATION DU PACTE COMMISSOIRE : UNE EFFICACITÉ DOUTEUSE B. – Une sécurité de paiement incertaine 2o) L’infirmité du pacte en cas de procédure collective II. – LA RÉALISATION DU PACTE COMMISSOIRE : UNE EFFICACITÉ DOUTEUSE B. – Une sécurité de paiement incertaine 3o) Une exclusivité relative en dehors de la procédure collective LE PACTE COMMISSOIRE (ET LES SÛRETÉS RÉELLES MOBILIÈRES) La consécration du pacte commissoire par la réforme des sûretés opérée le 23 mars 2006, jusqu’alors expressément prohibé en principe, en matière mobilière, constitue bien une rupture. Cette consécration s’inscrit dans un mouvement d’ensemble tendant à rendre la réalisation des sûretés réelles à la fois plus souple et plus efficace. « L’enfer est pavé de bonnes intentions » nous enseigne un dicton populaire. Il est permis de se demander si ce dicton ne connaît pas une nouvelle illustration s’agissant des dispositions de l’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés concernant le pacte commissoire. En légiférant sur le pacte commissoire, avatar du pacte avec le diable (1) , en l’autorisant en principe, pour céder aux sirènes de la modernisation, les auteurs de l’ordonnance ont-ils vraiment atteint l’objectif qu’ils visaient, introduire souplesse et efficacité dans la réalisation des sûretés ? Les doutes les plus sérieux peuvent être émis, la pratique, consultée préalablement à cette communication, boudant pour l’heure très largement ces dispositions. Le « printemps des sûretés réelles » (2) que l’ordonnance a souhaité réveiller n’a pas encore, en effet, provoqué l’éclosion de pactes commissoires. Il importe néanmoins de se pencher plus avant sur celui-ci. Le pacte commissoire est défini par le Vocabulaire Capitant comme « la convention – interdite jusque- là – par laquelle le créancier se fait consentir le droit de s’approprier de lui-même (sans avoir à le demander au juge) la chose remise en gage, faute de paiement à l’échéance » (3) . Le pacte commissoire intéresse la réalisation des sûretés réelles. Il est, par conséquent, au cœur même des mécanismes du droit des sûretés. Sont plus exactement concernées les sûretés réelles conventionnelles dites classiques, à l’exclusion de la propriété sûreté, consacrée par l’ordonnance relative aux sûretés, du moins sous l’un de ses aspects, la propriété réservée. S’agissant des sûretés classiques, leur réalisation, à défaut de paiement spontané du débiteur à l’échéance, nécessitait en principe, jusqu’à l’ordonnance de 2006, la vente forcée en justice du bien grevé. Seul le créancier gagiste bénéficiait d’un mode de réalisation très original : l’attribution judiciaire en propriété de celui-ci, permise alors par l’article 2078 du Code civil, disposition prohibant dans le même temps le pacte commissoire. Or, face à la pression des créanciers, désireux de profiter d’un mécanisme les faisant échapper à la loi du concours dans la procédure collective, cette disposition avait fait l’objet d’une interprétation de plus en plus souple. La jurisprudence a ainsi conféré le champ d’application le plus large à l’attribution judiciaire et fait reculer quelque peu la prohibition du pacte commissoire. L’ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés marque une nouvelle étape. Elle innove assurément en généralisant dans son principe tant l’attribution judiciaire en propriété que l’attribution conventionnelle, résultant de la conclusion d’un pacte commissoire. Toutes les sûretés sont concernées, tant immobilières que mobilières. Le thème de cette intervention aurait au demeurant pu les embrasser dans leur ensemble. Toutefois, les règles de réalisation de l’hypothèque (également applicables à l’antichrèse et, bientôt, aux privilèges immobiliers spéciaux (4) ) étant examinées cet après-midi, il ne sera question ici, si ce n’est à titre de comparaison, que de sûretés mobilières. On observera que l’ordonnance du 23 mars 2006 a accueilli les propositions de la Commission « Grimaldi » et rapproché le droit français de différentes législations étrangères, notamment nord-américaines (5) . Elle lui apporte des bouleversements sans précédant. L’attribution en propriété devient, en effet, en quelque sorte, un « mode alternatif de réalisation des sûretés » traditionnelles (rapprochant ces dernières de la propriété sûreté, en conférant, a priori, au titulaire la situation d’exclusivité d’un propriétaire, situation ô combien enviée). Pour autant, il est permis de s’interroger sur la compatibilité fondamentale de ce mode de réalisation avec des sûretés dont la logique est celle de la multiplication des droits des titulaires sur une même assiette. La consécration du pacte commissoire, jusqu’alors expressément prohibé en principe, en matière mobilière constitue bien une rupture. Cette consécration s’inscrit dans un mouvement d’ensemble tendant à rendre la réalisation des sûretés réelles, à la fois plus souple et plus efficace. À cet égard, les dispositions adoptées relatives au pacte commissoire paraissent constituer la synthèse de ce double mouvement. À première vue, la souplesse préside tout particulièrement à la conclusion du pacte, l’efficacité à sa mise en œuvre et à ses effets. La protection du constituant ou des tiers n’est toutefois pas absente, ce qui justifie quelques limites ou tempéraments à la souplesse et à l’efficacité, tant au regard de la conclusion que du jeu du pacte commissoire. La souplesse se conjugue, en outre, avec une certaine imprécision. L’efficacité se révèle bien incertaine. Ce sont ces deux aspects qui nous guideront dans notre démarche. I. – LA CONCLUSION DU PACTE COMMISSOIRE : SOUPLESSE ET IMPRÉCISION Tranchant avec la solution précédemment énoncée, le nouveau droit des sûretés admet en principe la conclusion d’un pacte commissoire, dont le champ d’application est désormais large, sans être toutefois général. La loi s’avère également fort peu contraignante quant aux conditions présidant à la conclusion d’un tel pacte, laissant a priori un vaste champ à la volonté des parties. Néanmoins, l’imprécision légale est source d’incertitude. A. – Le domaine large du pacte commissoire Tandis que le précédent article 2078 du Code civil énonçait une prohibition de principe, fondée à la fois sur un souci de protection du débiteur et sur la volonté d’éviter la dissimulation d’opérations usuraires, les dispositions légales issues de l’ordonnance de mars 2006 autorisent en principe le recours au pacte commissoire. L’écart des solutions, qui doit être précisé, ne doit toutefois pas masquer une réalité plus nuancée, la jurisprudence depuis un certain nombre d’années s’étant efforcée d’atténuer la rigueur de la prohibition. Par ailleurs, la consécration du pacte dans son principe, n’empêche pas que des limites soient apportées à la possibilité de recourir à celui-ci, lesquelles pourraient être plus nombreuses que celles contenues dans les dispositions nouvelles, lesquelles n’embrassent pas la totalité des sûretés mobilières. 1o) La consécration de principe Il suffit de mettre en perspective les dispositions du précédent article 2078 du Code civil, déjà évoquées, et celles du nouvel article 2348 du même code pour que le renversement des solutions apparaisse clairement. Tandis que l’article 2078, alinéa 2, énonçait que « toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle », l’actuel article 2348 dispose : « il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien engagé ». La nullité du pacte commissoire antérieure à l’ordonnance laisse dorénavant place à une validité de principe. « La protection du constituant ou des tiers n’est toutefois pas absente, ce qui justifie quelques limites ou tempéraments à la souplesse et à l’efficacité, tant au regard de la conclusion que du jeu du pacte commissoire ». Pour autant, la jurisprudence avait quelque peu restreint la portée de uploads/S4/ macorig-venier.pdf