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Table des matières Cours 1 droit comparé.......................................

Table des matières Cours 1 droit comparé..................................................................................................4 1. Qu’est-ce que le droit comparé ?..........................................................................4 2. Les finalités du droit comparé...............................................................................5 3. La pertinence du droit comparé au Québec...........................................................6 Acte de Québec (1774)..........................................................................................................6 4. Le domaine du droit comparé...............................................................................7 Rappel...................................................................................................................................7 Pourquoi comparer ?..............................................................................................................................7 Pourquoi ne pas comparer ?...................................................................................................................8 Compare-t-on lorsque… ?.......................................................................................................................8 Cours 2.........................................................................................................................9 Le domaine et la place du droit comparé......................................................................9 Le droit comparé intégré dans les traditions juridiques.........................................................9 Comment appréhender un nouveau système juridique ? (Macrocomparaison).....................9 Le droit comparé persuasif..................................................................................................13 Comment comparer (Pour le travail)..........................................................................15 Déterminer l’objet d’étude..................................................................................................16 Les objets d’étude du droit comparé....................................................................................................16 Éviter certains écueils..........................................................................................................16 Adopter une méthodologie (plus poussé, va plus loin que la description : pourquoi comparer ? = justification....................................................................................................16 Cours 3 : La tradition civiliste : 2 ou 3 familles ?.........................................................18 Définition et histoire..................................................................................................18 Héritage du droit romain.....................................................................................................20 1789 : Révolution française..................................................................................................21 La Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen...........................................................................21 Le code Napoléon et ses suites (1804)........................................................................22 L’école de l’exégèse (1804-1880).........................................................................................24 Que reste-il de l’exégèse ?....................................................................................................................25 La diffusion du Code Napoléon...................................................................................26 L’esthétique des jugements (l’articulation des sources du droit).................................28 Le style des jugements en France.........................................................................................28 2 Le jugement décortiqué.......................................................................................................29 Le style des jugements.........................................................................................................31 Cours 4 : La / le Common Law....................................................................................33 Introduction...............................................................................................................33 Common Law : précisions sémantiques...............................................................................34 1. Aperçu historique : L’ancestralité.......................................................................34 A. La formation de la Common Law (1606-1485).............................................................34 La magna Carta (1215)..........................................................................................................................36 B. La rivalité avec l’equity (1485-1832)............................................................................37 Les rapports entre l’equity et les cours de Common Law....................................................................38 Différence Equity / common Law.........................................................................................................39 Vent de changement en droit public....................................................................................................39 Évolution du Stare decisis.....................................................................................................................41 C. La modernité (XIXe siècle)...........................................................................................41 Le XX et XXI siècles................................................................................................................................42 2. La mécanique du droit anglais............................................................................43 La règle du précédent judiciaire...........................................................................................43 Comment soupeser un précédent ?.....................................................................................44 Comment et pourquoi écarter un précédent ? Comment créer ?.........................................45 Le style des jugements.........................................................................................................45 Conclusion.................................................................................................................46 La doctrine et la Common Law.............................................................................................46 Cours 5 : le droit américain........................................................................................47 1. Repères historiques............................................................................................47 Les États-Unis: l’époque contemporaine..............................................................................47 Facteurs d’unité sur le plan juridique...................................................................................................47 Attitude différente au fédéralisme.......................................................................................................48 Les 13 colonies et la colonisation.........................................................................................................48 Constitution de 1787............................................................................................................................48 Traits du fédéralisme américain, partage des compétences................................................49 2. Le contrôle de constitutionnalité........................................................................50 3. L’interprétation de la Constitution (postures interprétatives)..............................52 4. Une forme législative atypique...........................................................................53 Capsule en ligne.........................................................................................................56 1. Le problème de l’esclavage.................................................................................56 Repères historiques.............................................................................................................56 3 Due process of law ?.............................................................................................................................58 Les États-Unis du 20e siècle..................................................................................................59 2. La privacy...........................................................................................................61 Cours 6 : Le droit comparé au Québec et au Canada..................................................64 Introduction...............................................................................................................64 La mixité du Québec...................................................................................................65 Un phénomène de résistance, d’identification.....................................................................66 La coordination entre les traditions juridiques....................................................................66 Autour de 1920 : affirmation de la tradition civiliste devant la Common Law....................................68 L’héritage laissée par Mignault.............................................................................................................70 Droit comparé et législation................................................................................................71 4 Cours 1 droit comparé 1. Qu’est-ce que le droit comparé ? En général, ça dépend, il n’y a pas de réponses tranchées.  Base de départ de la compréhension des autres systèmes.  Aide à comparer des lois.  Il est visible, on le voit dans les jugements, aussi bien en Chartes qu’en contrat, par exemple.  Avant c’était un luxe de pratiquer le droit comparé, maintenant c’est accessible, grâce à Internet, notamment. Repères historiques de la comparaison  Grèce antique (Platon + Aristote).  Trou durant le moyen Âge (ius commune / droit canon / droit romain)  Montesquieu (L’esprit des lois)  Congrès de 1900 (Paris)  Max Weber et Jean Carbonnier (Sociologie juridique)  Alexis de Tocqueville (de la démocratie en Amérique) ; Thomas Jefferson (alliance France-USA / circulation des modèles)  Colonisation (circulation des modèles) Plusieurs familles de droit : Droit civil, Common Law, Droit coutumier, droit musulman, systèmes mixtes. Pour classer, on insistait d’abord sur le droit écrit (code, jugement, etc.). Donc, les sociétés qui n’avaient pas de droit écrit, mais plus oral, n’étaient pas classé, n’était pas considéré comme une société comportant du droit. Droit coutumier au Québec : parfois possible de l’apercevoir, notamment en adoption coutumière, l’apport des autochtones à la vie en société. 5 Pourquoi comparer ? En gros, on compare pour nous aider à enrichir notre droit. Ça nous empêche de partir à 0. Le droit comparé est omniprésent dans le droit international. Le droit comparé aide à harmoniser, unifier. Reconnaissance des jugements étrangers (retour sur le cours droit international privé, dans les cas où les juges reconnaissent ou non un jugement étranger). Dernière fois que le droit comparé a été vu ? Plusieurs exemples, ça se voit partout, dans des jugements, en parlant avec des étudiants étrangers, dans des rapports des Nations Unis ou des ONG, dans différents cours, etc. Qui doit comparer ? Dans quelle mesure ? Ça dépend. Par exemple, les politiciens peuvent ou non comparer, si ça fait leur affaire, mais habituellement, ils comparent plus que d’autres. Est-ce que les juges doivent comparer, ça dépend, encore une fois. ** Pour le travail de session, prendre un sujet qui nous intéresse en premier, après ça va pouvoir nous porter vers la place que l’on veut aller, la comparaison que l’on veut faire. Ne pas partir d’un pays en particulier, mais bien d’un thème. Regarder rapports des nations unis si jamais projet sur les droits fondamentaux. 2. Les finalités du droit comparé  Accéder à la connaissance (R. Sacco, R. David, Constantinesco ; analogie, différenciation – dans tout!)  Améliorer les modèles, ne pas repartir à zéro (prélude aux réformes législatives).  Le droit international ne suffit-il pas? (Forum shopping 1980) 6  L’interprétation du droit (ex: Cours suprêmes, rôle créateur du juge si lacune; autorité persuasive)  L’harmonisation (ex. Directive UE, Restatements). Important si on étudie du droit européen, car les institutions qui les chapeautent sont importantes.  L’unification (Certaines codifications, Règlements UE, Traités internationaux (CEDH), politique, économique). Il n’y a pas beaucoup de droit unifier, c’est souvent procédural et les états membres peuvent spécifier des aspects du droit unifié. Exemple d’unification : loi sur l’impôt.  Accroître la mobilité des chercheurs  Documenter l’interdisciplinarité (droit et…) Les attitudes devant le droit comparé  Exportation (USA, R.-U., France, Allemagne, Scandinavie) vs. Importation (Québec, Amérique du Sud, pays de l’ex-bloc soviétique) *  Idéal d’un droit commun de l’Humanité (droits de l’homme + commerce)  Hypothèse des “transplantations” juridiques (possibles ou non)  Droit de négociation ? (Legrand)  Une autocritique est necessaire 3. La pertinence du droit comparé au Québec  Bijuridisme (Canada)  Mixité (Québec et al.) Droit civil un peu infléchi par la tradition de Common Law.  “Système juridique”/ordre juridique  Juridiction? Faux ami.  Transsystémisme (McGill) o Pousse la mixité, la comparaison encore plus loin, en droit privé particulièrement pour former les juristes le plus adéquatement au bijuridisme. 7  Legal Transplants [transplantations]. Acte de Québec (1774) Le Québec est mixte en raison de l’Acte de Québec, de 1774. Juste après la Conquête, assujetti au Royaume d’Angleterre, donc au droit anglais. Réintroduction du droit français pour ne pas aller avec les États-Unis dans la Révolution. Depuis, c’est demeurer ainsi, c’est resté inchangé avec le partage des compétences. Réintroduction du droit civil (Coutume de Paris), abolition du Serment du Test. Pourquoi ? But: fidéliser les Canadiens-français (en lien avec les USA) Effet: frustration des anglophones (royalistes), nouvelle attitude à la colonisation, redimensionne fortement la Proclamation Royale. Résumé de la situation : Rien n’a modifié cet état de fait, ni l’Acte constitutionnel de 1791, ni l’Acte d’Union de 1840, ni la loi constitutionnelle de 1867 (partage des compétences et non plus la loi constitutionnelle de 1982, rien. 4. Le domaine du droit comparé Rappel Pourquoi comparer ? -Mise en œuvre du droit international privé. Distinguer loi applicable vs compétence du tribunal. 8 Art. 3109 al. 1 C.c.Q.: « La forme d’un acte juridique est régie par la loi du lieu où il est passé ». Art. 3126 al. 1, C.c.Q.: « L’obligation de réparer le préjudice causé à autrui est régie par la loi de l’État où le fait générateur du préjudice est survenu. Toutefois, si le préjudice est apparu dans un autre État, la loi de cet État s’applique si l’auteur devait prévoir que le préjudice s’y manifesterait ». Ex: Changements climatiques, produits de consommation -Forum shopping – Convention de Vienne de 1980 (arbitrage international) -Participer à l’unification / harmonisation (droit régional, international) -Accéder à la connaissance Pourquoi ne pas comparer ? -Chauvinisme (ceux qui croient que leur droit est meilleur que les autres, USA + Corée du Nord, par exemple), hégémonie du droit américain -Unilité : complétude du système juridique (ex : droit des biens). Parfois c’est inutile de comparer. Compare-t-on lorsque… ? -L’on réfère au Bill of Right 1689 de la Charte canadienne Non. La constitution canadienne est non écrite, le Bill of Right en fait partie. -Complétude du système juridique (ex : droit des biens) Non. On tombe dans le positivisme juridique, l’étude du droit posé / écrit. -En droit des contrats, on compare le droit québécois au droit français ? Oui, mais comme le droit québécois s’inspire beaucoup du droit français, on va devoir justifier la pertinence de cette comparaison. -En droit criminel, l’on réfère à une décision rendue en Alberta ? Non, on est dans du droit interne, et non dans du droit uploads/S4/ ndc-penelope.pdf