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Deuxième année de Licence Amphi A-K Année universitaire 2008/2009 1er Semestre

Deuxième année de Licence Amphi A-K Année universitaire 2008/2009 1er Semestre GRANDS SYSTÈMES JURIDIQUES PLAN DU COURS INTRODUCTION "Le droit comparé consiste en l'étude raisonnée des droits des États ou groupements d'États et vise à réduire le paradoxe entre diversité des systèmes et universalité de la justice à laquelle aspirent tant les opérateurs économiques que les individus"... Source : G. CANIVET in Préface à B. MARKESINIS, Juges et universitaires face au droit comparé, Dalloz, 2006 Remarque sur l’idée de l’universalité de la justice – première approche de la subjectivité. Remarque sur l’objectif du droit comparé / le projet qu’il implique. 1. Droit et sociétés Références à : PASCAL, Les pensées (1657) et à MONTESQUIEU, L’Esprit des lois (1748). Pour réfléchir, deux citations : « Le juste et l’injuste changent de qualité en changeant de climat. Plaisante justice qu'une rivière borne » (PASCAL, Les pensées). « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont des rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses » (MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois (I,1,1)). 2. L’infinie diversité des droits Références à : E. AGOSTINI, R. SACCO, R. SÉROUSSI. « Les institutions juridiques étrangères sont des réponses différentes à des problèmes que nous résolvons autrement » (E. AGOSTINI (op.cit.) qui reprend H. BATTIFOL). Illustration : le cas des époux boliviens. Conclusion : à chaque État son droit… et plus encore ! Solution : classer et comparer… 1 3. Initiation à la comparaison : comparer EN droit a. Débat : présentation ou comparaison des systèmes juridiques ? Référence à E. LAMBERT : une distinction essentielle à faire entre présentation des systèmes et comparaison des systèmes. b. La comparaison inévitable : approche historique Références : - à PLATON, Les Lois et ARISTOTE, La Politique ; - à SOLON, Constitution athénienne ; - aux Decemvirs, Loi des XII Tables (Rome, 451 AC) ; - à CUJAS (France) ou ALCIAT (Italie) ; - à MONTESQUIEU (précité) et A. de TOCQUEVILLE, De la Démocratie en Amérique (1835) ; - à H. S. MAINE (Angleterre) ou FEUERBACH (Allemagne) et ORTOLAN (France); - à R. SALEILLES (1855-1912) et E. LAMBERT (1866-1947). Essor du droit comparé à la fin du XIXème siècle et au début du XXème siècle… et pourquoi pas plus tôt ? c. Les fonctions de la comparaison, au cœur du débat Références : à R. SÉROUSSI, à A. WEILL et F. TERRÉ, à E. PICARD, à H. MUIR-WATT, à R. SACCO, à Y. BEN ACHOUR et aux travaux de la Commission LANDO. * Fonction culturelle. * Fonction pédagogique : "Comparer c'est démythifier" (SÉROUSSI) * Fonction épistémologique... ... ou "subversive" du droit comparé – v. « L’une des avancées les plus importantes de la pensée comparative contemporaine consiste précisément dans l'attention donnée à cette perception critique de sa propre réalité juridique informée par un regard sur l’autre » (MUIR-WATT). * Fonction pratique pour le législateur, le juge, la multitude des juristes... dans un contexte de mondialisation. Exemples de l’utilisation de la comparaison par le juge. d. À la recherche de méthodes pour la comparaison : (1) Les problèmes soulevés par les démarches de comparaison et de présentation des systèmes juridiques étrangers * Question de la subjectivité Références à : B. JALUZOT ( «l’absence de méthode hante les comparatistes» ), E. PICARD et P. LEGRAND. 2 « Il n’est pas possible au comparatiste de désapprendre l’intégralité de ce qu’il a appris de façon à ce que ses connaissances ne colorent en rien sa perception de la culture nouvelle » (in LEGRAND). Solution : être méthodique… * Question de la comparabilité Références à : P. LEGRAND ( «l’espace de pertinence» ) et à R. SACCO. Illustration : «Comparability requires unity and diversity» (v. in Catherine VALKE). Comparabilité des systèmes de droits socialistes avec les systèmes d'Europe occidentale? Comparabilité des institutions présentant une originalité technique très marquée avec les institutions d'autres systèmes (ex. Trust anglais)? Solutions au problème de la comparabilité : - distinction entre les degrés de la comparaison (micro / macro comparaison); - notion d'espace de pertinence ; - Champ de la comparaison = objet + finalité ; - comparaison intégrative et différentielle. Concl. « Le champ, l’objet et la finalité de la comparaison sont des choix interdépendants » (PONTHOREAU) et le contrôle de pertinence de la comparaison se fait sur leur adéquation. * Question des outils de la comparaison - Tentatives d’élaboration d’outils conceptuels : les «éléments déterminants» d’un système (référence à R. LEGEAIS), le concept de «transfert» d’un système à un autre (legal transplant en anglais). - Tentatives de systématisation d’une méthode (références à SALEILLES et LAMBERT, J.L. CONSTANTINESCO, B. JALUZOT, M.L. IZORCHE). - De la méthode à la méthodologie : le courant fonctionnaliste (référence à E. RABEL suivi entre autres par KÖTZ et ZWEIGERT); l’approche factuelle (référence au Professeur SCHLESINGER et aux Séminaires de Cornell) ; le courant contextualiste (référence au Professeur FRIEDMAN). FINALEMENT, l’approche culturelle est incontournable (P. LEGRAND). La nécessité de la pluridisciplinarité (R. SACCO) et ses pièges (trop grande complexité parfois). e. Le droit comparé : simple méthode ou discipline scientifique ? Question de l’autonomie du droit comparé, par rapport : au droit international privé, au droit international public, à l’histoire du droit, la sociologie du droit, la philosophie du droit, à la théorie générale du droit… 3 Les difficultés du droit comparé : liées à l’accessibilité des sources d’information (problème de la langue entre autres), liées à la structure des sources d’information, liées à l’interprétation de l’information. ALORS, simple méthode ou science véritable? 4. La classification des droits en familles : la démarche et sa critique * Intérêt de la classification des droits en familles * Familles de droit : les critères de classement Références : au Professeur ESMEIN, à G. SAUSER-HALL, au Professeur R. DAVID, à R. LEGEAIS. Exemples d’autres classifications (Kötz et Zweigert – les Kreise - ou Henri de la Bastide – les aires culturelles). * Approche critique de la classification en familles de droits * La question des droits mixtes Que faire des systèmes mixtes? Définition des systèmes mixtes : « Il est des systèmes juridiques que l'on ne peut indubitablement rattacher à des familles de droit bien établies. En effet, ces droits s'apparentent à plusieurs grandes familles ou divisions juridiques, de manière qu'ils entretiennent de facon éparse et pas toujours rigoureuse des éléments, des règles, des pans entiers ou incomplets de droits communs étrangers... » (in SEROUSSI). * Présentation de divers exemples de droits mixtes : 1. Droit scandinave ou nordique 2. Droit d'Israel 3. Système juridique canadien 4. Autres exemples d’associations de systèmes d’influence… Remarques à partir de la carte des États membres du Commonwealth britannique Remarques à partir de la carte des États membres de l’Organisation de la francophonie 5. Précisions sur les notions d'ordres et de systèmes juridiques Qu'est-ce qu'un ordre juridique? Sens de l'expression. Qu’est-ce qu’un système en droit? Référence à G. CORNU (Introduction au droit). Quels sont les «grands systèmes» et pourquoi se limiter à leur étude? Problématique de la mise en concurrence des deux plus grands systèmes d’influence (CL et RG) dans le contexte de la mondialisation. 4 Tableau de synthèse, reprenant les éléments déterminants des grands systèmes juridiques. D Romano- germanique Common law D Socialiste D Musulman D Orientaux traditionnels Rôle du droit dans la société Rôle central de régulateur social Rôle central de régulateur social Rôle momentané de régulateur social Rôle de régulateur social en tant que partie de la religion Rôle très secondaire comme régulateur social Modèle de constitution juridique Universalité de la finalité humaine Universalité de la finalité humaine Souveraineté populaire Souveraineté divine Souveraineté personnelle Modes de création du droit Primauté du D écrit - de la Loi Primauté de la jurisprudence - règle du précédent obligatoire Primauté du droit écrit Primauté des textes sacrés / interprétation doctrinale Mode coutumier et influence du légisme Résolution des conflits Large domination du mode contentieux Domination du mode contentieux Mode contentieux secondaire (arbitrage domine) Mode contentieux (Cadis) Domination du mode conciliatoire Distinction D public / D privé Structure essentielle Non structurante Sens différent - (primauté du droit public) Structure secondaire Structure secondaire 5 PREMIÈRE PARTIE LA FAMILLE DES SYSTÈMES «ROMANO-GERMANIQUES» Famille remarquable par son unité et sa diversité... à la fois. - Questions de formulation : le sens de l’expression romano-germanique (référence à R. DAVID) ; les autres formulations proposées (références à G. BURDEAU et J.L. CONSTANTINESCO) et, en particulier, le sens de l’expression anglaise civil law (ou continental law); - diversité (les sous-groupes à l'intérieur de la famille RG : ex. du droit post-socialiste) et dispersion des systèmes de la famille RG (ex. des systèmes d'Amérique latine); - un facteur d’unité de la famille RG : l’héritage du droit romain. CHAPITRE I. Les éléments déterminants du rattachement à la famille RG Section 1. Historique : les éléments communs de formation des systèmes R-G A - L’étape du droit coutumier 1. Avant le XIIIème siècle Le droit avant le XIIIème siècle : Corpus juris civilis (Digeste, Code de Justinien, Institutes, Novelles) et droit barbare (coutumes des Goths, Burgondes, Francs, Alamans, Lombards…). Le uploads/S4/ plan-de-cours-grands-systemes-juridiques-2009-2010 1 .pdf