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L’invention du droit musulman : Gen` ese et diﬀusion du positivisme juridique d

L’invention du droit musulman : Gen` ese et diﬀusion du positivisme juridique dans le contexte normatif islamique L´ eon Buskens, Baudouin Dupret To cite this version: L´ eon Buskens, Baudouin Dupret. L’invention du droit musulman : Gen` ese et diﬀusion du positivisme juridique dans le contexte normatif islamique. L’Orient cr´ e´ e par l’Orient, Karthala, pp.71-92, 2012. <halshs-00743741> HAL Id: halshs-00743741 https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00743741 Submitted on 23 Oct 2012 HAL is a multi-disciplinary open access archive for the deposit and dissemination of sci- entiﬁc research documents, whether they are pub- lished or not. The documents may come from teaching and research institutions in France or abroad, or from public or private research centers. L’archive ouverte pluridisciplinaire HAL, est destin´ ee au d´ epˆ ot et ` a la diﬀusion de documents scientiﬁques de niveau recherche, publi´ es ou non, ´ emanant des ´ etablissements d’enseignement et de recherche fran¸ cais ou ´ etrangers, des laboratoires publics ou priv´ es. 1 L’INVENTION DU DROIT MUSULMAN Genèse et diffusion du positivisme juridique dans le contexte normatif islamique A la mémoire d’Albert Dekker (1952- 2011), fin connaisseur du droit colonial néerlandais et ami cher Léon Buskens1 & Baudouin Dupret 1. Introduction C’est un truisme de dire que la notion de « droit musulman » est une catégorie sociale. Il est sans doute plus étonnant et irritant d’ajouter qu’il s’agit d’une construction scientifique ayant servi à comprendre le phénomène de la normativité dans les sociétés musulmanes. Ce phénomène existait bel et bien avant que la science orientaliste ne s’y intéresse, mais pas la catégorie. Pourtant, de nos jours, cette notion est devenue si naturelle et politisée, aussi bien pour les musulmans que pour les non-musulmans, que certains parmi les premiers prennent comme une provocation le fait d’en mettre en question la genèse. Dans ce texte nous proposons néanmoins de considérer le développement et la propagation de cette nouvelle façon, tout d'abord occidentale, d’appeler pour la comprendre la normativité islamique. Nous abordons aussi brièvement la manière dont cette notion a été intégrée et diffusée dans les sociétés musulmanes actuelles. L'enseignement et les recherches ont largement contribué à la diffusion de cette vision positiviste de la normativité islamique, de même, bien sûr et surtout, que la pratique législative et judiciaire des Etats post-coloniaux. Le but principal de cet essai est donc de suivre la production et la reproduction de la notion de « droit musulman ». Le premier auteur s'est surtout voué à en comprendre la genèse historique dans le monde orientaliste, tandis que le second s'est concentré sur la reproduction de cette idée dans des sociétés musulmanes d’aujourd’hui. Pour des raisons de commodité, nous empruntons nos exemples à des savants français et néerlandais liés aux expériences colonialistes au Maghreb et en Asie du Sud-Est, laissant de côté d'autres traditions importantes (anglaise, espagnole, russe, allemande, etc.) Nous tentons néanmoins d'amorcer une approche comparative. De même, parce que d’un point de vue historique, les notions de droit musulman et de droit coutumier sont souvent liées, il nous arrivera d’en traiter simultanément. 2. Débuts et débats : des leçons de Delft et de Leiden Les études sur le droit musulman ont vraiment commencé en Occident au tournant des 18ème et 19ème siècles. Dès le début, il y avait un lien net entre savoir et pouvoir. La demande de connaissance du droit local trouve un nouvel élan avec l'expansion européenne. A la fin du 18ème siècle, les pouvoirs européens, ne se contentant plus du commerce avec des comptoirs implantés en terre étrangère, ont commencé à coloniser l'outre-mer, ce qui impliquait de gouverner les peuples colonisés. Pour asseoir leur pouvoir et maintenir l'ordre social, les gouvernements européens avaient besoin d’en savoir plus sur le droit local, quitte à rapporter à des catégories occidentales des questions qui, a priori, n’étaient pas formulées dans ces termes. 1 Léon Buskens remercie vivement Michèle Boin pour l'aimable revision de son français septentrional, le regretté Mostapha Naji qui lui a fourni tant de documents précieux sur les études françaises du droit musulman au Maghreb, Jean Kommers pour des échanges amicaux sur l'histoire de l'ethnographie et du colonialisme depuis plus de 25 ans, et François Pouillon pour son intérêt pour le sujet et ses encouragements. 2 Des linguistes et des juristes anglais furent parmi les premiers à s'entretenir avec des savants locaux sur les normes des hindous et des musulmans2. Quelques décennies plus tard, des arabisants et des militaires français procédaient à des enquêtes en Algérie sur les lois indigènes en vigueur3. A la même époque, des érudits néerlandais s'efforçaient de comprendre quelles étaient les normes qui régissaient la vie des indigènes en Indonésie4. Ces enquêtes, d’ordre pratique, d’investigation des faits perçus comme étant de nature juridique étaient liées au grand projet de l'orientalisme naissant : collectionner, décrire et comprendre les civilisations lointaines. Cela se fit en parallèle de l’émergence des études philologiques, historiques et ethnologiques en tant que disciplines académiques sérieuses. Ainsi les études des chercheurs issus des pays colonisateurs faisaient-elles partie d'un plus large projet de « découverte » de l'islam et du droit musulman5. Pour répondre à ces questions sur le droit local (souvent désigné sous le nom d’« indigène »), des chercheurs métropolitains et locaux – ces derniers étant souvent engagés 2 Voir sur les études anglaises les travaux de: Bernard Cohn, Colonialism and Its Forms of Knowledge. The British in India, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 1996; Iza Hussin, <The Pursuit of the Perak Regalia: Islam, Law, and the Politics of Authority in the Colonial State>, Law & Social Inquiry, vol. 32, no. 3, 2007, 759-788; Scott Alan Kugle, <Framed, Blamed and Renamed: The Recasting of Islamic Jurisprudence in Colonial South Asia>, Modern Asian Studies, 35, no. 2, 2001, p. 257-313; Elisa Guinchi, <The Reinvention of Shari`a under the British Raj: In Search of Authenticity and Certainty>, Journal of Asian Studies, vol. 69, no. 4, 2010, p. 1119-1142; Shamil Jeppie, Ebrahim Moosa, et Richard Roberts (eds), Muslim Family Law in Sub- Saharan Africa. Colonial Legacies and Post-Colonial Challenges, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2010; A.K.J.M. Strijbosch, Juristen en de studie van volksrecht in Nederlands-Indië en Anglofoon Afrika, Nijmegen, Instituut voor Volksrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Katholieke Universiteit Nijmegen, 1980. 3 Jean-Robert Henry et François Balique, La doctrine coloniale du droit musulman algérien. Bibliographie systématique et introduction critique, Paris, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, 1979 en offrent un aperçu; Jean-Claude Vatin, <Exotisme et rationalité: A l'origine de l'enseignement du droit en Algérie (1879-1909)>, in Jean-Claude Vatin (dir), Connaissances du Maghreb. Sciences sociales et colonisation, Paris, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, 1984, p. 161-183. 4 B.J. Boland et I. Farjon, Islam in Indonesia. A Bibliographical Survey 1600-1942, with Post-1945 Addenda, Dordrecht, Foris, 1983; Albert A. Trouwborst, <Anthropology, the Study of Islam, and Adat Law in The Netherlands and the Netherlands East Indies, 1920-1950>, in Han Vermeulen et Jean Kommers (eds), Tales from Academia. History of Anthropology in the Netherlands, Saarbrücken, Verlag für Entwicklungspolitik Saarbrücken GmbH, 2002, vol. 2, p. 673-694; Léon Buskens et Jean Kommers, <The Delayed Reception of Colonial Studies about Adat Law and Islamic Law in Dutch Anthropology>, in Han Vermeulen et Jean Kommers (eds), Tales from Academia. History of Anthropology in the Netherlands, Saarbrücken, Verlag für Entwicklungspolitik Saarbrücken GmbH, 2002, vol. 2, p. 733-755; Léon Buskens, <Twee negentiende eeuwse ontdekkers van het Islamitisch recht te Delft. Een begin van het debat over theorie en praktijk>, in Paulien van der Grinten et Ton Heukels (eds), Crossing Borders. Essays in European and Private International Law, Nationality Law and Islamic Law in Honour of Frans van der Velden, Deventer, Kluwer, 2006, p. 153-171; A.K.J.M. Strijbosch, Juristen en de studie van volksrecht in Nederlands-Indië en Anglofoon Afrika, op. cit.; Cornelis van Vollenhoven, De ontdekking van het adatrecht, Leiden, E.J. Brill, 1928; Peter Burns, The Leiden Legacy. Concepts of Law in Indonesia, Leiden, KITLV Press, 2004. 5 La littérature sur l'histoire de l'orientalisme et les études occidentales est abondante. Le texte classique est Johann Fück, Die arabischen Studien in Europa bis in den Anfang des 20. Jahrhunderts, Leipzig, Otto Harrassowitz, 1955. Un aperçu récent, conçu comme une réfutation d' Edward Said, Orientalism, est dû à Robert Irwin, For Lust of Knowing. The Orientalists and Their Enemies, London, Allen Lane, 2006. L’ouvrage de base sur l’orientalisme francophone est: François Pouillon (dir.), Dictionnaire des orientalistes de langue française, Paris, Karthala, 2008. Spécifiquement sur le droit musulman voir: Maurice Flory et Jean-Robert Henry (dir), L'enseignement du droit musulman, Paris, Editions du Centre National de la Recherche Scientifique, 1989. Amalia Zomeño offre un aperçu des études espagnoles sur le droit musulman marocain: <El derecho islámico a través de su imagen colonial durante el Protectorado español en Marruecos>, in Fernando Rodríguez Mediano et Helena de Felipe (eds), El protectorado español en Marruecos. Gestión colonial e identidades, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2002, p. 307-337. Voir les travaux de Michael Kemper sur l'histoire de l'orientalisme russe, surtout à propos des relations entre l'islam et les coutumes locales, par exemple <`Adat against Shari`a: Russian Approaches Toward Daghestani 'Customary uploads/S4/ pouillon-droit-musulman.pdf