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la lettre droit public et de l'entreprise du Diffusion mensuelle gratuite par courrier électronique COMITÉ DE RÉDACTION COMITÉ DE RÉDACTION Yves CLAISSE Vincent CORNELOUP Pierre MOREAU Guillaume NOEL Yves CLAISSE Vincent CORNELOUP Pierre MOREAU Guillaume NOEL Avocats au Barreau de Paris SCP CLAISSE & ASSOCIÉS Avocats au Barreau de Paris SCP CLAISSE & ASSOCIÉS Claisse Associés & LDPE N°15 - Mars 2003 ON EN PARLE ON A VU ON PUBLIE Au sommaire de ce numéro Contrats : 1- Contrats : Comment qualifier un contrat conclu entre personnes publiques ? Le juge civil ne peut pas apprécier la validité d'une convention de délégation de service public. 2- Marchés publics : Le futur ex-nouveau code des marchés publics. 3- Marchés publics (bis) : Le futur nouveau nouveau code des marchés publics. 4- Fonction publique : Inapplication du code du travail aux cumuls d'emplois. Tribunal administratif de Melun, 25 février 2003, Mme L., n° 013727. : Le tribunal administratif de Melun, dans un jugement du 25 février 2003, écarte l’invocabilité de l’article L 324-4 du code du travail (soustrayant les concours apportés aux œuvres d’intérêt général à la prohibition du cumul emplois publics/emplois privés) par les agents publics titulaires. Selon le tribunal, seules les dispositions du décret -loi du 29 octobre 1936 reprises à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 seraient applicables. Par sa décision UAP, du 21 mars 1983, le Tribunal des Conflits a posé une présomption d’adminis-trativité des contrats conclus entre personnes publiques. Le point sur cette jurisprudence vingt ans plus tard. COMMENT QUALIFIER UN CONTRAT CONCLU ENTRE PERSONNES PUBLIQUES ? Par sa décision UAP, du 21 mars 1983 (Voir en annexe TC 21 mars 1983 UAP) le Tribunal des Conflits a posé une présomption d’administrativité des contrats conclus entre personnes publiques. Outil de simplification destiné à faciliter le travail d’identification du juge, ou nouveau critère du contrat administratif (rapports relevant par nature du droit privé, cette présomption est fragilisée et contestée par le tribunal des conflits lui-même, tant elle paraît incertaine dans sa nature. Vingt ans après, il paraît utile de s’interroger sur la postérité de l’arrêt UAP . S’il est possible de faire remonter l’existence des conventions entre personnes publiques aux chartes de l’Ancien régime, leur essor contemporain est lié à deux phénomènes : D’une part l’évolution générale du droit administratif qui tend à promouvoir le mécanisme contractuel jugé moins autoritaire, plus souple, mieux accepté et donc plus efficace que le procédé unilatéral (voir en ce sens André de Laubadère, Franck Moderne, Pierre Delvolvé, Traité des contrats administratifs, LGDJ, 2ème édition, 1983, p 8 ; Michel Guibal, Lucien Rapp Contrats des collectivités locales, n° 2202, p 95 éditions Francis Lefevre 1995). D’autre part, l ’interventionnisme économique puis la décentralisation ont favorisé et multiplié les rapports de coopération : contrats de plan Etat- région, contrats de ville, contrats de mise à disposition de services et de moyens, délégation de service public au profit d’un établissement public … (Laurent Richer, droit des contrats administratifs, n°53 à 60, LGDJ 2ème édition). Le développement des relations contractuelles entre personnes publiques suppose la détermination d’un cadre juridique adapté. Le choix se résume, en dépit des dénominations (marché, convention, délégation) à une alternative : contrat administratif ou contrat de droit privé. Face à l’inadaptation des critères traditionnels de qualification, il est apparu utile de faire bénéficier les contrats conclus entre personnes publiques d’un mécanisme spécifique d’identification : la présomption (1°), présomption à la postérité incertaine (2°). 1° L’UTILITE D’UN CRITERE SPECIFIQUE DE QUALIFICATION : LA PRESOMPTION UAP A. L’inadaptation des critères traditionnels d’identification Jusqu’à une époque récente, les contrats conclus entre deux personnes publiques étaient soumis aux règles traditionnelles d’identification des contrats passés par l’administration. La (double) présence de l’élément organique ne présumait pas la nature administrative du contrat. En effet, à l’instar des contrats conclus entre une personne publique et une personne privée, les contrats passés entre deux personnes publiques devaient pour être qualifiés d’administratifs inclure l’élément matériel alternatif : critère du service public, soit que le contrat associe directement le cocontractant à l’exécution du service public (CE 20 avril 1956 Bertin, GAJA p 527), soit que le contrat constitue une modalité d’exécution du service public (CE 20 avril 1956 Bertin, GAJA p 528), ou présence d’une clause exorbitante du droit commun, présentée brevitis causa comme une clause interdite, inusuelle en droit privé voire simplement une clause inégalitaire (CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges, GAJA n°27, rec p 909 Concl Blum ). Cette solution pouvait sembler choquante puisque à l'inverse les contrats passés entre deux personnes privées étaient présumés de droit privé (TC 3 avril 1969 Société interprofessionnelle du lait et de ses dérivés AJDA 1969, p 307). En outre, l’utilisation des critères traditionnels d’identification des contrats administratifs apparaît comme inadaptée. Celui de la clause exorbitante de droit commun qui postule des rapports inégalitaires entre les co-contractants est difficilement transposable dans les rapports entre personnes publiques, notamment au regard du principe de libre administration des collectivités locales. Par ailleurs, la rareté d’une telle clause dans les contrats entre personnes publiques conduirait paradoxalement à les qualifier, le plus souvent, de contrats de droit privé. A l’inverse, le recours au critère du service public, s’agissant de la fourniture d’une prestation d’une personne publique à une autre aboutirait à qualifier systématiquement le contrat de droit public. Or, il est des hypothèses dans lesquelles les personnes publiques souhaitent placer leurs relations sous l’empire du droit privé, plus égalitaire que le droit administratif, d’où le danger d’une qualification trop systématique. B. La présomption d’administrativité de la jurisprudence UAP Le Centre national pour l’exploitation des Océans ( établissement public industriel et commercial) avait confié par convention à l’Etat la gestion administrative et logistique d’un navire d’exploration océanographique lui appartenant. Lors d’une campagne d’exploration, le navire détériore un câble sous-marin. La nature du contrat déterminait l’ordre juridictionnel pour connaître de l’action en responsabilité. Le Conseil d’Etat concluant à une difficulté sérieuse renvoie l’affaire devant le tribunal des conflits. Dans sa décision UAP du 21 mars 1983, le Tribunal des conflits considère qu’ « un contrat entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif…sauf dans le cas où eu égard son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé « (TC 21 mars 1983, Union des Assurances de Paris, Rec p 537, AJDA 1983 p 356 conclusions Daniel. Labetoulle ; D 1984 p 33, note Jean Bernard Auby et HG Hubrecht). Le commissaire du gouvernement Labetoulle justifie l’adoption d’une telle solution par analogie avec la notion de régime exorbitant de droit commun (CE 19 janvier 1973 Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant, Rec p 48 ; Tribunal des Conflits, 24 avril 1978, rec p 645) ; critère subsidiaire de qualification des contrats administratifs. Résumé par la suggestive formule du professeur Prosper WEIL comme « l’ambiance de droit public dans laquelle baigne un contrat », le régime exorbitant serait celui dans lequel sont immergés les contrats entre personnes publiques. D’où la suggestion d’instaurer une présomption d’administrativité. L’instauration de cette présomption ne répond pas à un souci esthétique ou rationaliste, (cf Conclusions Labetoulle précitées) destiné à faire ressembler l’identification du contrat administratif à « un jardin à la française » : deux présomptions fondées sur le critère organique encadrant symétriquement l’hypothèse de droit commun : la recherche du critère matériel alternatif pour les contrats conclus entre une personne publique et une personne privée. La présomption est seulement (plus modestement ?) présentée par le commissaire du gouvernement Labetoulle comme une « source de clarté » à un moment où prophétise- t- il « dans le cadre de la décentralisation le recours au procédé contractuel va s’étendre entre personnes publiques ». Cependant, la présomption posée par la jurisprudence UAP a un caractère subsidiaire et réfutable. Subsidiaire, puisqu’elle n’est n'a vocation à s'appliquer qu'en l'absence d'une disposition législative investissant un ordre de juridiction pour connaître du contrat. Réfutable, la présomption supporte la preuve contraire. La jurisprudence UAP, indique en effet qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques est réputé de droit public "sauf dans le cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé". Parmi ces rapports de droit privé, on pense aux contrats de gestion du domaine privé, aux contrats conclus conformément aux usages du commerce, les contrats conclus entre établissements publics et commerciaux … Ainsi la présomption d’administrativité posée par la jurisprudence UAP est souhaitée et conçue comme un instrument souple, refusant toute systématisation. 2° UNE PRESOMPTION FRAGILISEE PAR LA JURISPRUDENCE POSTERIEURE La postérité de la jurisprudence UAP est celle de son reniement. En effet, dans deux espèces, dont la similitude factuelle est troublante, le Conseil d’Etat et le Tribunal des Conflits ont adopté, au visa du considérant de principe de la décision UAP, une solution diamétralement opposée. Dans la première espèce, le Conseil d’Etat a jugé qu’un contrat conclu entre un bureau d’aide sociale communal (établissement public administratif) et un office public d’HLM (établissement public administratif) uploads/S4/ qualification-d-x27-un-contrat-conclu-entre-des-personnes-publiques.pdf