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1 La bataille de San Romano Réflexions sur les évolutions récentes du droit adm

1 La bataille de San Romano Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif Jean-Bernard Auby Professeur à l’Université de Paris II En 1456, Paolo Uccello peignit un célèbre ensemble de trois tableaux consacrés à la bataille de San Romano, victoire importante remportée par la Ville de Florence au début du XV° siècle. Conservés séparément, l’un aux Offices, un autre au Louvre, le dernier à la National Gallery, ces trois tableaux ont une originalité commune : leur beauté vient de leur extraordinaire foisonnement, ils sont tous les trois faits d’un enchevêtrement d’armes, de soldats, de chevaux, et dans ces caractéristiques s’éloignent de ce qu’était la peinture du temps. C’est qu’Uccello, en vérité, s’est livré en les réalisant à une expérimentation tous azimuts de la perspective, expérimentation qui allait servir énormément aux générations futures de peintres. Derrière l’étonnante complexité, se lisent, si l’on y regarde bien, les recettes des ordonnancements à venir. Je propose de songer à cet exemple tiré de l’histoire de l’art en examinant le sujet plus prosaïque des lignes qui suivent. On me suivra, je crois, facilement, pour admettre que la situation actuelle de notre droit administratif est bien caractérisée par le foisonnement, la complexité. Je voudrais poser quelques jalons pour démontrer que s’y lisent à la fois une profonde déstabilisation du modèle, mais aussi le filigrane de sa rénovation. Sans plus de préliminaires, je voudrais livrer quelques impressions à la fois sur ce que me semblent être les facteurs de déstructuration de notre droit administratif ( II), sur l’état de sa déstabilisation (II), et sur les perspectives de sa rénovation (III). I.Les facteurs de déstructuration Depuis en gros les années 1970, notre droit administratif est travaillé par une série de phénomènes qui lui font sentir le mouvement de logiques nouvelles. Ces logiques nouvelles peuvent être décrites sous trois enseignes : elles sont en rapport avec un mouvement de globalisation du monde, un mouvement de désétatisation de la société, et un mouvement de décentralisation du pouvoir. Ce qu’elles ont d’inédit si on les envisage dans leur ensemble, c’est ce qu’elles recèlent de mise en cause des formes classiques du pouvoir. Le droit administratif, droit de la face administrative du pouvoir, en subit nécessairement le poids. 2 A.La globalisation du monde L’une des évolutions essentielles auxquelles les appareils publics, et leur droit, ont été affrontées dans le passé récent est celle qui tient à la globalisation de notre monde. Qu’entendre par là ? La société internationale a connu dans les dernières décennies – et continue à connaître -un double mouvement d’ouverture, de décloisonnement. La face la plus apparente de ce mouvement est d’ordre économique . Non seulement les échanges internationaux se sont puissamment développés dans les quarante dernières années, mais en outre les activités économiques sont devenues de plus en plus mobiles, et les acteurs économiques sont de plus en plus en situation de mettre en compétition les territoires. Ces phénomènes sont particulièrement accentués, naturellement, dans le sein des intégrations régionales, dont la construction communautaire est l’exemple le plus développé. Mais ils sont plus généraux, même si les crises internationales récentes peuvent laisser prévoir quelques phénomènes de rétraction sur les espaces nationaux qui les freineront. L’autre face de la globalisation est sociale, culturelle, on pourrait dire encore idéologique. Elle combine deux aspects au moins. Le premier est celui qui s’attache au développement de puissants vecteurs mondiaux de communication ( Internet, télévision par satellite,…). Le second est celui qui réside dans le développement et la diffusion, sur le plan mondial, de certaines valeurs d’éthique, qui touchent aussi bien à la protection de l’environnement qu’aux droits fondamentaux. Ces différentes lignes d’évolution ont naturellement des effets sur le droit1, et sur le droit public en particulier. Pour s’en tenir ici à ce qui affecte les droits administratifs, on peut décrire sommairement ces effets de la manière suivante2. 1°.L’impact de la globalisation sur le droit administratif est d’abord d’ordre formel : il s’agit d’un mouvement d’internationalisation de ce droit. On a assisté dans les dernières décennies à une intrusion massive de normes et standards externes dans notre administratif. C’est devenu un lieu commun que de souligner le nombre très important de conventions internationales qui se concluent sur des questions intéressant le droit administratif :le Conseil d’Etat a signalé cette évolution dès 1986, et l’a mis en évidence à nouveau très récemment3. D’autres phénomènes accompagnent celui-là. Mentionnons l’apparition, de plus en plus fréquente, dans notre contentieux administratif, de situations d’extranéité, de questions qui sont posées à propos de relations juridiques empruntant pour partie à d’autre systèmes juridiques : l’imposante croissance du contentieux des étrangers, devenu de loin le plus haut placé dans les statistiques du Conseil d’Etat4 en est le témoignage le plus évident. 1 Voir notamment Eric Loquin et Catherine Kessedjian ( dir.), La mondialisation du droit, Litec, 2000 2 Pour une approche un peu plus large : Jean-Bernard Auby, Globalisation et droit public, à paraître dans les Mélanges offerts à Jean Waline 3 Droit international et droit français, La documentation française, 1986 – La norme internationale en droit français, La Documentation française, 2000 4 Voir Etudes et Documents du Conseil d’Etat, n°52, La documentation française, 2001, p.55 3 En vérité, derrière ces phénomènes, se perçoit une dynamique importante de perméabilisation du système juridique, qui affecte le droit administratif comme d’autres domaines. Le fait est que, dans l’univers juridique de la globalisation, les vecteurs juridiques de pénétration de normes externes se multiplient et qu’ils tendent aussi, peut-être surtout, à fonctionner selon une mécanique échappant de plus en plus souvent à la maîtrise des Etats : le composé que forme, dans la sphère du droit communautaire, le droit dérivé et l’effet direct, en est l’exemple maximum. En sens inverse, les facultés de résistance des systèmes juridiques nationaux, de leurs droits administratifs comme du reste, s’affaiblissent pour des raisons diverses. Outre le fait qu’elle multiplie les situations transnationales, la globalisation exerce une pression dans le sens d’une harmonisation des concepts et des solutions : le droit communautaire, comme le droit de l’Organisation Mondiale du Commerce, par exemple, poussent dans le sens d’une compréhension commune de ce qu’est une aide publique, de ce que sont les catégories de contrats publics, etc… De ce double mouvement, résulte une perméabilisation du système, par laquelle le droit administratif est affecté. 2°. Il est évident que, derrière l’aspect formel qui vient d’être évoqué, l’impact de la globalisation sur le droit administratif est aussi substantiel, faisant sentir l’influence matérielle de certaines normes et certains standards internationaux. Quelques exemples peuvent en être donnés, dont certains montrent la globalisation juridique affectant les relations juridiques externes de l’appareil administratif, alors que d’autres la voient toucher même l’organisation et le fonctionnement internes de l’administration. Des premiers, le plus remarquable concerne le mouvement d’internationalisation du droit des contrats publics. Le droit des marchés publics est affecté de la manière la plus évidente par la globalisation : y contribuent, les traités communautaires ( dont l’apport sur ce point comporte des équivalents dans les autres grandes intégrations régionales), comme le droit de l’OMC au travers de l’Accord sur les Marchés Publics conclu en 19945. Les contrats publics faisant appel au financement privé des équipements et services publics sont touchés également : le droit communautaire resserre son étau sur les concessions, cependant que la Banque Mondiale et le Fonds Monétaire International se font les propagandistes de certains modèles et pratiques, dont ceux qui tournent autour de la formule du BOT6. Les relations juridiques entre l’administration et la société se trouvent également influencées par ce qui, dans la globalisation, a trait au développement de la protection des droits fondamentaux ( au travers des multiples conventions et mécanismes de sanction, de contrôle, de simple vigilance…qui se sont développés tant sur le plan mondial que sur le plan européen) et au progrès de la cause de l’Etat de droit ( qui est poussée en avant non seulement pas les conventions et mécanismes précédemment évoqués, mais aussi par les institutions financières de la globalisation – Banque Mondiale, Fonds Monétaire International…- , qui y 5 Voir Arie Reich, International Public Procurement Law, Kluwer Law International, 1999- Sue Arrowsmith et Arwel Davies, Public Procurement : Global Revolution, Kluwer Law, International – Evelyne Clerc, La mondialisation des marchés publics : bilan et perspectives de l’accord OMC sur les marchés publics, in Les marchés publics à l’aube du XXI° siècle, Bruxelles, Bruylant, 2000, P. 141 6 Voir Christophe Fouassier, Vers un véritable droit communautaire des concessions ?, RTDeur., oct.-déc. 2000, p. 675- Paul Lignières, Partenariats public-privé, Litec, 2000, p. 18 s . – Christian Bettinger, La gestion déléguée des services publics dans le monde, Berger-Levrault, 1997 4 voient une condition sine qua non de la stabilité et de l’efficacité des relations économiques). Que le droit administratif, qui est un instrument majeur de l’Etat de droit, et dans le sein duquel les prérogatives publiques se confrontent souvent aux droits fondamentaux, en soit affecté, est l’évidence même. Ajoutons que, dans cette matière, tout autant que l’imposition de règles contraignantes, c’est la diffusion de standards qui s’opère : l’explosion internationale, uploads/S4/ re-flexions-su-les-e-volutions-re-centes-du-droit-administratif.pdf