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1 Université Paris Descartes Et Université Fédérale du Ceará Ecole doctorale Sc

1 Université Paris Descartes Et Université Fédérale du Ceará Ecole doctorale Sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion - ED 262 Centre Maurice Hauriou Les pouvoirs de l’employeur face aux TIC Perspectives d’une protection des données personnelles des salariés en Droit du travail brésilien à partir d’une analyse de Droit comparé Par Emmanuel Teófilo Furtado Filho Thèse de doctorat de Droit Dirigée par Eric Canal-Forgues Et Tarin Cristino Frota Mont’Alverne Présentée et soutenue publiquement le 06 septembre 2018 Devant un jury composé de : ERIC CANAL-FORGUES, Professeur à l’Université Paris Descartes (Sorbonne Paris Cité), Directeur de thèse TARIN CRISTINO FROTA MONT’ALVERNE, Professeur à l’Université Fédérale du Ceará, Directeur de thèse JOEL ANDRIANTSIMBAZOVINA, Professeur à l’Université de Toulouse, Rapporteur ALICE ROCHA, Professeur à l’Université de Brasilia, Rapporteur YANNICK LECUYER, Maître de Conférences à l’Université d’Angers 2 7 Sommaire Introduction………...……………………………………………………………………8 Pemière Partie : Les pouvoirs de l’employeur, limités par le droit à la vie privée…………………………………………………………………………..……….55 Chapitre 1 : L’évolution de la technique du droit du travail……………………….57 Section I : La construction de la technique……………………………………………..57 Section II : L’application de la technique……………………………………………….84 Chapitre 2 : Le modèle brésilien de limitation du pouvoir de l’employeur face aux libertés des employés………..………………………………………………………..113 Section I : Limitation du pouvoir de l’employeur par les droits de la personnalité…….117 Section II : Limitation du pouvoir de l’employeur par les droits fondamentaux………139 Chapitre 3 : L’état actuel des limites à l’exercice du pouvoir de l’employeur par le droit à la vie privée…………………………………………………………………...180 Section I : Les droits en cause : le droit à la vie privée et le droit à propriété…………181 Section II : Les solutions jurisprudentielles sur le conflit entre la vie privé et la propriété dans le milleu de travail………………………………………………………………..211 Deuxième Partie : Les pouvoirs de l’employeur, limités par le droit à l’autodétermination informationnelle………………………………………………227 Chapitre 1 : L’évolution de la technique en droit du travail : effets de la diffusion des TIC dans les pouvoirs de l’employeur………………………………………….230 Section I : Du pouvoir de contrôle physique au pouvoir de contrôle électronique……231 Section II : L’insufisance de la limitation traditionnelle du pouvoir de l’employeur….261 Chapitre 2 : Le droit à l’autodétermination informationnelle comme limite au pouvoire de l’employeur face à la diffusion des TIC………………………..……...276 Section I : Contribution du droit allemand : construction du droit à l’autodétermination informationnelle…………………………………………………………………….…277 Section II : La protection des données personnelles en niveau international…………..291 Chapitre 3 : Vers un droit à l’autodétermination informationnelle en droit brésilien ?......................................................................................................................329 Section I : De la protection à la vie privée à la protection à l’autodétermination informationnelle en droit brésilien……………………………………………….……329 Section II : Limites de l’autodétermination informationnelle à l’exercice des pouvoirs de l’employeur…………………………………………………………………...……….341 Conclusion Finale…………………………………………………………..…………376 Bibliographie……………………………………………………………….…………391 Table des matières……………………………………………………………..………442 8 Introduction « Tout ce qui est techniquement possible n’est pas forcément souhaitable1. » 1. Présentation du sujet. L’observation du philosophe allemand Hans Jonas résume l’important défi pour la société et pour le droit résultant des avancées technologiques : la détermination de ses limites. Cette thèse traite d’une même rengaine : on prétend examiner l’impact de la croissante insertion de technologies de l’information et de la communication dans les entreprises pour des fins de contrôle des travailleurs subordonnés au rapport de pouvoir entre les sujets du contrat de travail, en démontrant que, face à ce phénomène, de nouveaux risques pour le droit à la vie privée des employés sont apparus, qui sont encore ignorés par le Droit du Travail brésilien. Notre désir est donc, à partir d’une analyse de droit comparé, en prenant en compte les normes de protection de données personnelles produites au sein du droit international et du droit de l’Union Européenne, de révéler qu’il y a un droit à l’autodétermination informationnelle dans les rapports de travail dissimulée derrière la dogmatique du droit brésilien et de proposer un modèle de limitation du pouvoir de l’employeur de disposer des informations concernant les travailleurs face aux principes de protection des données personnelles afin qu’il soit adopté par la voie législative, administrative et par la voie judiciaire en droit brésilien. 2. L’homme, technique et société. Nombreux sont les registres, dans la production culturelle occidentale, depuis la mythologie des peuples anciens2, jusqu’aux 1 Hans Jonas, Une éthique pour la civilisation technologique (Paris : Éditions du Cerf, 1990). 2 Dans la mythologie hébraïque, voyons, par exemple, le mythe du Golem, créature d’argile confectionnée par l’homme pour l’aider dans ses activités, mais qui, s’il n’est pas bien contrôlé, pourra détruire son propre créateur. Voir : Arie Kaplan, From Krakow to Krypton : Jews and Comic Books (Philadelphia : The Jewish Publication Society, 2008). En revanche dans la mythologie grecque, par exemple, dans laquelle les divinités étaient conçues à l’image des hommes, Héphaïstos, dieu de la métallurgie, est connu pour construire des objets qui, en imitant les mortels, se déplacent d’eux-mêmes (automatoi) afin d’être à la disposition des dieux. « Voulant montrer la puissance de sa capacité démiurgique », il décide d’aller de l’avant dans ses recherches en créant les ‘servantes d’or’ : elles n’imitent point les mortels, mais les reproduisent. Elles sont considérées en tant qu’êtres vivants, « disposant d’intelligence (noos), de voix (audê) et de force (Sthenos). » Parmi les servantes d’or créées par Héphaïstos, se trouve Pandore, qui 9 pages de la littérature Contemporaine3, dans lesquels la fascination pour le perfectionnement de ses techniques est entreprise comme quelque chose qui rend l’homme humain, mais dont le résultat, d’une certaine manière, le déshumanise. Dépassant les frontières de l’imaginaire populaire, l’idée que l’utilisation et le perfectionnement d’outils constitue l’humanité comme telle est également présente dans la Philosophie. Dans la pensée de Hannah Arendt, par exemple, « l’homme a besoin du monde de l’artifice pour manifester son humanité4 ». Conjointement avec le labor5 (le travail) et avec la action6 (l’action), la « condition humaine » proposée par l’auteure est composée par le work (l’œuvre), qui correspond à l’activité humaine de création d’une extériorisation artificielle, ayant vocation à durer plus longtemps que sa matière détenait une boite dont l’ouverture lui aura été défendue par Zeus. Cependant, elle finit par céder à sa curiosité en ouvrant la boite, « libérant ainsi les maux qui y étaient contenus ». Elle voulut refermer la boite pour les contenir ; hélas, il était trop tard. Seule l’Espérance, plus lente à réagir, y resta enfermée. Voir : Joël Schmidt, Les 100 histoires de la mythologie grecque et romaine (Paris : Presses Universitaires de France, 2018), 53 et s. Il se trouve encore dans l’imaginaire des mythes de la Grèce antique, l’histoire de Pygmalion et de Galatée, qui renvoie à une légende racontant l’histoire du sculpteur Pygmalion qui tombe amoureux de sa création, Galatée, une statue rendue vivante grâce à Aphrodite la déesse de l’amour qui comprend le vœu de Pygmalion. En commentant le mythe, Schmidt l’associe à la fascination de l’homme pour sa création. Voir : Schmidt, Les 100 histoires de la mythologie grecque et romaine, 262. Sur les caractéristiques des divinités grecques, parmi lesquelles celle d’êtres conçues à l’image des hommes, voir : Pierre Grimal, La mythologie grecque (Paris : Presses Universitaires de France, 2003). 3 Pour tous, nous citons, dans la littérature française, le roman fantastique l’Ève future, d’Auguste de Villiers de l’Isle-Adam, dans lequel le jeune Lord Ewald, souffre du fait d’être amoureux d’une femme très belle mais très sotte. Afin de remplacer cette femme dans le cœur du jeune homme, l’ingénieur Edison fabrique de toute pièce une androïde qui ressemble physiquement à son modèle humain, mais qui lui est spirituellement bien supérieure. Voir : Auguste de Villiers de l’Isle Adam, L’Ève Future (Arbre d’Or, Genève : Arbre d’Or, 2004). En commentant l’œuvre, le professeur de littérature française, Jean-Christophe Valtat remarque que l’avance technologique et ses effets d’humanisation et de déshumanisation lui est sous- jacente : « le sentiment amoureux constitue en soi un paradoxe : il est à la fois définitoire du proprement humain et, en même temps, du fait de la surestimation projective qu’il comporte, il implique la possibilité d’une illusion portant sur un objet qui, lui, ne serait pas humain. » Jean-Christophe Valtat, "Reproduction, simulation, performance. L’Ève future de Villiers de l’Isle-Adam," Tracés : Revue de Sciences Humaines, no. 16, (2009) : 151-164. 4 « Mais la vie elle-même, continue l’auteure, est en dehors de ce monde artificiel, et par la vie l’homme demeure lié à tous les autres organismes vivants. » Hannah Arendt, The Human Condition, (Chicago : University of Chicago Press, 1958). On utilise ici la traduction brésilienne de Roberto Raposo, avec introduction de Celso Lafer : Hannah Arendt, A condição humana, trans. Roberto Raposo (Rio de Janeiro : Forense, 1981), 91. La traduction en français des morceaux cités est nôtre. 5 Pour Arendt, le labor (travail) est considéré comme étant « l’activité qui correspond au processus biologique du corps humain, dont la croissance spontanée, le métabolisme, et un éventuel déclin sont liés aux nécessités vitales produites par le travail pour alimenter le processus de la vie. La condition humaine du travail est la propre vie ». Arendt, A condição humana, 91. Il s’agit donc d’une activité dont le seul but est de uploads/S4/ tese-emmanuel-furtado-filho.pdf