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BERNARD EDELMAN LE DROIT SAISI PAR LA PHOTOGRAPHIE suivi de LE PERSONNAGE ET SO

BERNARD EDELMAN LE DROIT SAISI PAR LA PHOTOGRAPHIE suivi de LE PERSONNAGE ET SON DOUBLE LA RUE ET LE DROIT D'AUTEUR L'OEIL DU DROIT : NATURE ET DROIT D'AUTEUR Flammarion I LA PRATIQUE THÉORIQUE DU DROIT CHAPITRE PREMIER LES RAISONS D'UNE ABSENCE Je vais tenir un discours qui n'a jamais été tenu et j'expliquerai pourquoi il n'a jamais été tenu. C'est le discours théorique de la pratique juridique. Ce dis- cours est une gageure : il aura la prétention de dire ce que nous sommes pour le droit, c'est-à-dire ce que nous sommes réellement pour cette instance juridico- politique qu'est le Droit. « Ce que nous avons à démontrer, ce n'est pas que les concepts juridiques généraux peuvent entrer à titre d'éléments constituants dans des processus et des sys- tèmes idéologiques, mais que la réalité sociale, mas- quée en une certaine mesure par un voile mystique, ne peut pas être découverte à travers ces concepts'. » La démarche est complexe et elle n'est pas inno- cente. Lénine, dans la loi sur les amendes 2, faisait des distinguos de juriste : il opposait l'amende au dédom- magement. Celui qui cause un dommage à quelqu'un est tenu de le réparer : c'est un dédommagement, les tribunaux en jugent. C'est notre article 1382 du Code civil. L'ouvrier qui cause un dommage au patron est sanctionné : c'est une amende. Le patron est seul juge. Lénine faisait du droit, c'est-à-dire qu'il « animait » le droit, ou, si l'on préfère, qu'il lui donnait son « âme » 1. Pasukanis, La Théorie générale du droit et le marxisme, EDI, 1970, p. 64. 2. Lénine, a Explication de la loi sur les amendes s, Œuvres, Éd. Sociales, 1958, t. II, p. 27 sq. 12 LE DROIT SAISI PAR LA PHOTOGRAPHIE véritable. À la formule générale de la responsabilité civile, il opposait la lutte des classes. Le « celui » du code Napoléon devient « l'ouvrier » de la loi de juin 1886 ; le « quelqu'un » abstrait et général devient le patron ; le dédommagement, l'amende ; le tribunal, le capitaliste. Lénine disait : tout le monde croit savoir ce qu'est une amende, et si vous demandez à un ouvrier s'il sait ce qu'est une amende, il s'étonnera. Comment ne le saurait-il pas, alors qu'il doit en payer ? Là est l'illusion. Car c'est en payant l'amende que l'ouvrier n'est pas un homme libre, on « le mate avec des sous 3 ». La loi remplace le knout. Pour nous, Lénine faisait du droit ; pour les juristes, Lénine fait de la politique ; pour les « politi- ques », Lénine fait de la politique. Je ne cache pas le terrain où je me situe. C'est le terrain de la « lutte théorique ». C'est le terrain même que m'impose ce dont je parle, même si ce dont je parle (le droit) doit ignorer que là est son terrain. Je veux dire que là est justement ce terrain que le droit circonscrit, et que les frontières qu'il s'efforce de tra- cer sont les frontières « vraies » de son idéologie. Je veux dire que le droit présente cet étonnant pa- radoxe » de sanctionner, par la contrainte, sa propre idéologie. Il fallait se mettre au travail de décryptage des juge- ments et des arrêts ; il fallait prendre au sérieux les catégories juridiques, les raisonnements aberrants des juristes, les formules techniques des tribunaux, la fausse rigueur de la Doctrine 4. 3. Explication... », in op. cit., p. 28. 4. La « Doctrine », en droit, désigne un corpus original, constitué à la fois par les commentaires des lois et décisions de justice (notes d'arrêts) et par des ouvrages « théoriques » sur le droit. On peut dire qu'il s'agit là du lieu privilégié de l'idéologie juridique où se structure le discours idéologique, et où s'élaborent la défense et l'illustration du droit. Je dis : lieu privilégié, car c'est aussi le lieu de la collusion entre l'enseignement juridique et la production pratique juridique. L'étudiant en droit en fait son pain quotidien, le magis- trat y trouve confirmation de sa jurisprudence, le professeur, sa justification. LES RAISONS D'UNE ABSENCE 13 Les prendre au sérieux ne voulait pas dire les prendre pour ce qu'ils prétendaient être, mais les prendre pour ce qu'ils étaient dans leur fonctionnement nécessaire. Ce sérieux, la théorie marxiste le permettait, nous en donnait les moyens, nous faisait prendre conscience de son enjeu : le droit présente cette double fonction nécessaire, d'une part, de rendre efficaces les rapports de production, d'autre part, de refléter concrètement et de sanctionner les idées que se font les hommes de leurs rapports sociaux. Cela, le marxisme nous l'enseignait. Il nous ensei- gnait aussi que les catégories juridiques disent sans dire la réalité des rapports dont elles sont l'expres- sion. Il nous enseignait plus encore : le mouvement nécessaire par lequel ces catégories deviennent relative- ment autonomes, et la raison pour laquelle elles sont pensées — j'entends dans leur fonctionnement — comme totalement autonomes, à leur façon. C'est-à-dire qu'il nous donnait la théorie du contenu concret de l'illusion anthropologique du droit, qui croit tenir un discours éternel sur l'homme éternel. Par là, le droit prenait son ampleur véritable. Il remplissait l'espace politique. Je veux dire qu'il sanc- tionnait le pouvoir politique pour sanctifier la pro- priété privée. En retour, il légitimait <4 l'essence de l'homme ». Je dis en retour, car l'homme en est le prix. Je ne m'étendrai pas sur ces résultats acquis. Ils nous sont acquis, à nous tous qui travaillons concrè- tement à découvrir quotidiennement le réel pour le transformer. Je ne m'étendrai pas non plus sur la nécessité de la <4 critique des armes ». Le glaive de la loi a opéré suffisamment de coupes claires dans la classe ouvrière. Mais la question que je me pose à présent est une question théorique. Elle est aussi politique. La théorie marxiste du droit en est encore à ses débuts. Cela peut paraître inouï, cela peut paraître impensable, et 14 LE DROIT SAISI PAR LA PHOTOGRAPHIE pourtant cela est, et cela est pensable. Je voudrais qu'on m'entende bien. Je ne dis pas : la théorie du droit, pour nous, marxistes, en est encore à ses débuts ; je dis, plus modestement — et, peut-être, plus ambitieusement — la théorie marxiste du droit en est encore à ses débuts. Cette proposition « énorme », je dois, bien sûr la démontrer. Marx nous a laissé des ouvrages sur la philosophie du droit ; il nous a laissé des textes plus précieux — plus précieux pour nous — de « juriste » : le vol de bois, la censure. Il nous a laissé surtout des indications multiples sur le droit en général, de La Sainte Famille au Capital. Je pense au célèbre passage de L'Idéologie allemande où il nous démontre que les caractères juridiques de la propriété privée — jus utendi et jus abutendi — expriment « d'une part le fait que la propriété privée est devenue complètement indépendante de la communauté, et d'autre part l'il- lusion que la propriété privée elle-même repose sur la seule volonté privée, sur la libre disposition des cho- ses 5 ». De telles indications sont inestimables. Marx ne cesse de nous le dire. Les formes juridiques ne déter- minent pas le contenu même de ce qu'elles rendent efficace. Mais il ne cesse de nous dire aussi que le droit rend efficace ce contenu par la contrainte de l'Appareil d'État. Et ce qu'il nous dit de plus impor- tant encore, c'est que le rapport entre l'expression du contenu et l'efficacité du contenu est idéologique, et que c'est ce rapport lui-même qui devient puissance mystérieuse, « fondement véritable de tous les rap- ports de propriété réels 6 ». Car, en fin de compte, il renvoie à la volonté libre, c'est-à-dire à l'illusion que la propriété privée elle-même repose sur la seule volonté privée. En droit, le « je veux » est un « je peux » ; le contrat est un acte hégélien : une pure rencontre de volontés. 5. Marx-Engels, L'Idéologie allemande, Éd. Sociales, p. 107. 6. Ibid., p. 400. LES RAISONS D'UNE ABSENCE 15 Cela, je le répète, est inestimable, tout autant que L'Origine de la famille, de la propriété privée et de l'Etat d'Engels, des fameux chapitres ix, x et xi de L'And- Diihring, des innombrables indications du Capital. Mais, ce qui est plus inestimable encore, c'est que cela permet de développer une théorie marxiste du droit. Il est temps de m'en expliquer. Nous ne possédons pas une théorie de la pratique « théorique » interne du droit. Je veux dire que si nous savons — ou plutôt si nous croyons savoir — ce qu'est le droit, nous ne savons pas comment il fonc- tionne. Je veux dire encore que la connaissance même de l'idéologie renvoie à la production des effets qu'elle engendre ; que l'idéologie n'est effective que par son fonctionnement, et que la connaissance concrète de son fonctionnement est la connaissance théorique uploads/S4/edelman-droit-saisi-par-la-photographie 1 .pdf