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REPUBLIQUE ALGERIENN Les avatars contentieux de l'exécution des marchés publics

REPUBLIQUE ALGERIENN Les avatars contentieux de l'exécution des marchés publics Dans le cadre de journée d'étude sur Intervention de Mme Lucienne Erstein*  Présidente de La Cour Administrati 1 REPUBLIQUE ALGERIENNE DEMOCRATIQUE ET PO Les avatars contentieux de l'exécution des marchés publics Dans le cadre de journée d'étude sur Les marchés publics Intervention de Mme Lucienne Erstein* 27 novembre 2016 Présidente de La Cour Administrative d'Appel de Marseille E DEMOCRATIQUE ET POPULAIRE Les avatars contentieux de l'exécution des marchés publics 'Appel de Marseille Je vais sans doute vous étonner en vous annonçant qu’il y a un terme que je n’utiliserai pas, c’est celui de « Code des marchés publics ». Tout simplement parce qu’il n’existe plus. Nous nous y étions pourtant habitués, le premier Code des marchés publics date du 17 juillet 1964, il a été plusieurs fois modifié, un nouveau Code est apparu en 2001, qui a traversé deux grandes réformes, en 2004 et en 2006. Mais il n’a pas survécu à deux directives européennes adoptées le 26 février 2014, notamment la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics , il a été abrogé et remplacé par l’ordonnance n°2025 /899 du 23 juillet 2025 qui transpose les directives , cette ordonnance est complétée par un décret n°2016/361 du 25 mars 2016, il est vraisemblable qu’un nouveau Code apparaîtra prochainement qui pourrait être le Code de la commande publique . Mais aujourd’hui , comme hier , un principe de base demeure , celui de l’égal accès aux marchés publics et à la commande publique .Il n’inspirera pas trop néanmoins notre propos , tourné vers l’exécution des marchés publics , donc après la phase d’attribution du contrat largement marquée bien entendu par ce principe auquel s’ajoute celui de la transparence des procédures de passation des marchés. L’exécution des marchés publics devient l’affaire du juge administratif quand il y a litige et donc quand surgissent des difficultés .Ces difficultés, si on tente de les regrouper selon leur origine, sont de trois ordres .Il y a les difficultés qui viennent du contrat lui-même (I), les difficultés créés par les prestations commandées (II) et les difficultés dont l’acheteur public est à l’origine (III). I- Quand les difficultés viennent du contrat Le contrat peut être à l’origine du différend pour plusieurs raisons, parce qu’il est insuffisant, parce qu’il est illégal ou encore parce qu’il est inexistant. Un contrat insuffisant On peut qualifier un contrat d’insuffisant quand il n’envisage pas toutes les prestations qui sont nécessaire à la commande. C’est le cas, par exemple, quand les besoins de l’acheteur public, qui ont présidé à l’élaboration du marché, ont mal été identifiés, ou encore si ces besoins ont changé. Or, la définition des besoins est une obligation, qui figure désormais à l’article 30 de l’ordonnance de 2015. Si l’acheteur public ne décrit pas précisément l’objet de sa commande, il n’obtiendra pas à l’évidence la prestation qu’il souhaite, ce qui constitue un premier inconvénient. Mais surtout – et cette conséquence affecte la régularité du marché – les opérateurs économiques n’auront pas été placés en situation de se porter candidat à l’attribution du contrat .Ne pouvant pas précisément connaître les besoins de l’acheteur public, des entreprises auront pu être dissuadées de présenter une offre. C’est le deuxième et important inconvénient à cette définition imparfaite du besoin que le marché doit satisfaire. Dans le même temps, il n’est pas extravagant que les aléas d’un chantier, par exemple, révèlent des besoins nouveaux, sans que cette apparition ne soit à mettre sur le compte d’une quelconque négligence ce que sous –entend la définition insuffisante du besoin. Avant l’abrogation du Code des marchés publics et l’adoption de l’ordonnance de 2015 et de décret de 2016 , le juge administratif oscillait entre des notions d’imprévision , de bouleversement de l’économie du contrat , à l’aune desquelles il recherchait si les contractants avaient eu le droit de signer un avenant, de convenir d’un marché complémentaire ou au contraire auraient dû estimer être en présence d’un nouveau marché et ainsi relancer , selon le montant en cause , les procédures de mise en concurrence exigées pour la commande publique. L’apparition de besoins nouveaux n’est pas interdite, simplement il convient d’identifier le procédé contractuel qui permettra légalement de les satisfaire. Et il faut bien reconnaître que les nouveaux textes clarifient quelque peu l’état du droit. Il semble que nous n’ayans pas plus à manier ses notions patiemment élaborées, au fil de nombreuses jurisprudences, d’imprévision, de sujétions imprévues, qui permettaient à l’entreprise d’exiger du maître de l’ouvrage public, d’obtenir la rémunération de prestations qu’une cause qui lui était extérieure et imprévisible l’avait contraint à exécuter. L’article 65 de l’ordonnance renvoie au décret le soin de fixer les conditions de modification d’un marché public, tout en annonçant d’ores et déjà, qu’en tout état de cause, les modifications ne peuvent changer la nature globale du marché. Et si cette première condition cardinale ne peut être rempli alors l’acheteur public n’a plus qu’une seule chose à faire, résilier le marché. Et, bien sûr, passer un nouveau contrat dans le respect des règles de mise en concurrence. Quand au décret, il identifie (art 139) six cas permettant une modification du marché public. Certains cas vont de soi .Ainsi, il n’est pas surprenant que soit possible la modification prévue dans le contrat initial par une clause de réexamen « précise et sans équivoque» dit le texte. C’est le premier cas. Le deuxième est complexe .Il vise la situation où un nouveau contrat avec un nouveau titulaire n’est pas envisageable , soit pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à la nature des équipements, services ou installations achetés dans le cadre du marché initial , soit parce que ce changement de titulaire présenterait un inconvénient majeur ,ou enfin si ce changement serait à l’origine d’une augmentation substantielle des coûts. Dans une telle situation où l’acheteur public se voit contraint de conserver le même contractant, une modification – imprévue –du contrat est possible si des prestations nouvelles, sont devenues nécessaires .Il convient toutefois que le prix de ces prestations nouvelles n’excède pas la moitié du montant du marché initial. Le troisième cas est plus simple .La modification est nécessaire en raison de « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir» .C’est un peu notre ancienne notion de l’imprévision, mais en moins stricte, et qui ne concerne que l’acheteur public .En outre, là encore la prestation complémentaire est plafonnée à la moitié du marché initial Le quatrième cas est plus original. C’est l’hypothèse où le marché demeure mais c’est un nouvel opérateur qui en devient titulaire. Cette possibilité est ouverte si une clause de réexamen le permet, ou alors si le marché est cédé dans le cadre d’une opération de restructuration .mais attention il ne faut pas qu’une autre modification substantielle soit apportée au contrat, ni que ce changement de titulaire ne soit une manœuvre pour contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence. Le cinquième cas ressemble un peu au premier, mais en plus sophistiqué. La modification est autorisée si elle n’est pas substantielle et ce, quel que soit son montant .Le texte définit heureusement la modification substantielle. C’est celle qui change la nature globale du marché. Une modification substantielle peut aussi être celle qui introduit dans le contrat des conditions qui, si elles avaient été présente dans le contrat initial, auraient attiré d’avantage de candidats ou auraient conduit au chois d’une autre offre que celle qui a été retenue. On voit bien ici la patte du législateur européen toujours préoccupé par l’égal accès de tous à la commande publique. Est également substantielle et donc prohibée la modification qui transforme l'équilibre économique du marché en faveur de son titulaire ou encore qui modifie considérablement l'objet du marché. Arrive le 6ème et dernier cas .D'une manière générale, le contrat peut être modifié s'il n'excède pas" les seuils européens ", ces limites au –delà desquelles les marchés publics ne peuvent être passés qu'à l'issue d'une procédure formalisée. Ces seuils sont les suivants : 135 000 euros pour les marchés de fournitures et de services de l'Etat (209 000 euros pour les collectivités territoriales)- 5225 000 euros pour les marchés de travaux. Donc en dessous de ces limites les modifications des contrats sont possibles, sans autre condition que le prix des prestations supplémentaires .Ce prix ne doit atteindre 10% du montant du marché initial (15% pour les marchés de travaux). Evidemment ce dernier cas est le plus courant et ses conditions sont sans doute les plus faciles à remplir. Et j'en arrive maintenant aux difficultés promises .Quand la modification du contrat est possible ; il suffit de passer un avenant, de prolonger le contrat et de fixer un nouveau prix .Le cocontractant ne peut s'y opposer, sauf à contester le prix accepté par le maître de l'ouvrage. La fixation de ce prix pose parfois problème, notamment quand a été passé un marché dit " à forfait ".Si l'économie du marché n'est pas bouleversée, le cocontractant est censé assumer les aléas de la prestation uploads/S4/les-avatars-contentieux-de-l.pdf