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1 Rémi Chauveau 28 mars 2013-Master 1 DPA Droit des marchés et des contrats pub

1 Rémi Chauveau 28 mars 2013-Master 1 DPA Droit des marchés et des contrats publics Conférence de méthode de Monsieur Amilhat Cours de Madame Théron Commentaire de l’arrêt CE, 24 février 2010 « Communauté de communes de l’enclave des Papes » Au cours d’une séance du Sénat publiée au Journal Officiel de la République en date du 11 janvier 2007, le Ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie avait rappelé que « quel que soit le type de procédure utilisé et afin de respecter les principes généraux de la commande publique, les candidats doivent être informés de la manière selon laquelle le pouvoir adjudicateur procédera à la comparaison des offres des candidats et comment il retiendra pour attribuer le marché tel candidat plutôt que tel autre ». Cette obligation d’information est également valable concernant les marchés à procédure adaptée pour lesquels les critères de choix des offres doivent être portés à la connaissance des candidats potentiels. Au travers de l’arrêt « Communauté de communes de l’enclave des Papes » la Haute juridiction administrative apporte des précisions sur les conditions d’appréciation des candidatures et des offres remises dans le cadre d’un marché à procédure adaptée et confirme sa jurisprudence sur l’obligation de faire apparaitre dans l’avis d’appel public à la concurrence non seulement les critères relatifs à l’offre, mais également ceux relatifs à la candidature. En l’espèce la Communauté de commune de l’enclave des Papes a lancé une consultation pour la passation d’un marché de travaux publics portant sur l’électrification rurale, l’éclairage public et la mise en discrétion de réseaux. Le marché a été passé selon la procédure adaptée en application de l’article 28 du code des marchés publics avec une forme restreinte en s’inspirant d’un appel d’offre restreint. Il était précisé dans l’avis d’appel public à la concurrence c’est-à-dire l’annonce publiée par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice destinée à informer les candidats potentiels à un marché des principales caractéristiques de celui-ci, que le marché serait passé selon une procédure adaptée, c’est-à- dire un marché dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances d’achat et que seules cinq entreprises seraient, à l’issue de l’examen de leur 2 candidature, admises à présenter leur offre. L’entreprise générale d’électricité Noel Béranger dont la candidature avait été écartée, a saisi le juge du référé précontractuel de Nîmes qui a annulé la procédure de passation au motif que le pouvoir adjudicateur n’a pas indiqué les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. La communauté de communes avait alors effectué un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du 20 octobre 2009 par laquelle le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nîmes avait annulé la procédure de passation du marché. La communauté de communes estimait que l’information était suffisante et appropriée au regard des règles définies dans le code des marchés publics et que par conséquent la procédure de passation était régulière. Elle demandait dès lors que le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du tribunal administratif, déclare la procédure de passation valide et condamne l’entreprise évincée au paiement des frais irrépétibles. Il s’agissait alors pour le Conseil d’Etat d’établir si la communauté de communes de l’enclave des Papes avait fourni aux entreprises candidates une information appropriée du marché concerné afin de déterminer si le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures était assuré, et le cas échéant de déterminer en quoi un tel manquement était susceptible de faire grief à l’Entreprise générale d’électricité Noël Béranger. Dans un premier temps le Conseil d’Etat précise que les marchés à procédure adaptée de l’article 28 du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l’article 1er du même code et que l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution du marché est un préalable nécessaire dès l’instant ou la procédure d’avis d’appel public à concurrence est engagée. Il énonce par la suite que lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre, même dans le cas d’un marché à procédure adaptée, une information adéquate portant sur les critères de sélection des candidatures doit être opéré, et ce dès l’instant ou la procédure d’attribution du marché est envisagée au travers de l’avis d’appel public à concurrence ou au sein du cahier des charges qui doivent être mis à la disposition des candidats. Dans un troisième temps le Conseil d’Etat fait état que si le pouvoir adjudicateur est tenu à une information adéquate des candidats les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures n’ont pas à être indiquées par le pouvoir adjudicateur. Par cette dernière précision le Conseil d’Etat met en lumière l’erreur de droit opéré par le juge des référés dans son ordonnance qui avait appliqué aux critères de sélection des candidatures d’un marché à procédure adaptée la jurisprudence de 2009 « ANPE » qui disposait que l’acheteur public était tenu d’indiquer les critères d’attributions du marché et les conditions de leur mis en œuvre, alors que l’information approprié des candidats n’implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. Cependant le Conseil d’Etat rejoint le juge du TA de Nîmes sur l’irrégularité de l’avis d’appel public à concurrence en mentionnant que ce dernier doit être annulé car la Communauté de 3 communes de l’Enclave des Papes n’a pas effectué une information appropriée des candidats sur la sélection des candidatures. Dès lors on peut se demander ce que recouvre la notion d’information appropriée des candidats dans un marché à procédure adaptée ? Le Conseil d’Etat dans un premier temps évoque les obligations du pouvoir adjudicateur en matière de sélection des candidatures dans les marché à procédure adaptée (I) Dans un deuxième temps il précise les contours de la notion d’information appropriée en matière de marchés à procédure adaptée (II). I. La précision des obligations du pouvoir adjudicateur en matière de sélection des candidatures dans les procédures adaptées La Haute juridiction administrative l’obligation du pouvoir adjudicateur en matière de marché à procédure adapté de respecter les grands principes de la commande publique et les exigences posées par le code des marchés publics (A), et de faire en sorte que l’information sur les critères d’attribution du marché soit appropriée (B). A. Le respect des grands principes de la commande publique et des exigences posées par le code des marchés publics Les marchés se situant au dessous des seuils imposant des procédures de passation formalisées permettent à l’acheteur d’organiser librement sa procédure, à la condition toutefois de respecter les principes constitutionnels de liberté d’accès à la commande publique d’égalité de traitement des candidatures ainsi que de transparence des procédures comme le rappelle l’avis du conseil d’Etat en date du 29 juillet 2002, « Société MAJ Blanchisseries de Pantin ». Les marchés à procédure adaptée correspondent à un ensemble de marchés où la procédure de passation sera en conformité à la nature et aux caractéristiques des besoins à satisfaire et tiendra compte des capacités des opérateurs économiques désirant y répondre. Le marché à procédure adapté offre une large souplesse pour le pouvoir adjudicateur dans le traitement des offres des opérateurs économiques cependant la sélection des candidatures doit respecter les exigences posées par le code des marchés publics telles que le respect du principe de non discrimination à la commande publique qui implique une certaine transparence permettant au pouvoir adjudicateur de s’assurer que le principe est respecté (CJCE, 7 décembre 2000, affaire Telaustria et Telefonadress). D’autre part les renseignements demandés au titre de la candidature doivent être nécessaires afin de 4 permettre au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public comme le rappelle l’arrêt du Conseil d’Etat «Garde des Sceaux » en date du 29 avril 2011. Le respect du principe de transparence des procédures est le corolaire d’une publicité qui doit être précise afin d’assurer une réelle concurrence. La publicité doit toujours être réalisée par le pouvoir adjudicateur lui-même. Les acheteurs publics sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel public à la concurrence. Toutefois les candidats potentiels doivent être tenus de connaître certaines informations telles que l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise œuvre de ces critères. Or en l’espèce le Conseil d’Etat considère que « si la communauté de communes a indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence, s’agissant des critères de sélection des candidatures : conformité administrative des documents exigés à l’appui de candidatures, garanties et capacités techniques, financière et professionnelles, il est évident qu’elle n’a aucunement porté à la connaissance des entreprises candidates les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procéder, sur la uploads/Finance/ commentaire-ce-24-fevrier-2010-communaute-de-communes-de-l-x27-enclave-des-papes.pdf