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TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LA POLYNESIE FRANCAISE N°2100484 ___________ CHAMBRE

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE LA POLYNESIE FRANCAISE N°2100484 ___________ CHAMBRE DE COMMERCE, D’INDUSTRIE, DES SERVICES ET DES MÉTIERS ___________ Audience du 25 octobre 2021 Ordonnance du 28 octobre 2021 ___________ 39-01-03-03-01 C RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Le juge des référés Vu la procédure suivante : Par une requête enregistrée le 8 octobre 2021, complétée par des mémoires enregistrés les 21, 24 et 25 octobre 2021, la Chambre de commerce, d’industrie, des services et des métiers (CCISM), représentée par Mes Béjot et Ferré, demande au juge des référés : 1) d’enjoindre à l’Etat, à titre conservatoire, dès la réception de la présente requête, de différer la signature de la concession de l’aérodrome de Tahiti-Faa’a (référence : 2019DTA05), dans la limite de 20 jours (en application du troisième alinéa de l’article L. 551- 24 du code de justice administrative) ; 2) d’enjoindre à l’Etat de communiquer, à l’exposante et au Tribunal administratif, les motifs détaillé du rejet de l’offre du Groupement composé de la Chambre de commerce et d’industrie, des services et des métiers (CCISM), de la société Boyer, de la société Meridiam SAS et de la société Aéroport Marseille Provence et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, dans un délai de quinze (15) jours, à compter de la notification de la décision à intervenir ; 3) à titre principal : d’annuler la décision d’attribution de la concession de l’aérodrome de Tahiti-Faa’a (référence : 2019DTA05) et la décision corrélative de rejet de l’offre du groupement composé de la Chambre de commerce et d’industrie, des services et des métiers (CCISM), de la société Boyer, de la société Meridiam SAS et de la société Aéroport Marseille Provence et, par suite, enjoindre à l’Etat, s’il entend poursuivre la procédure et conclure ladite concession, de se conformer à ses obligations, en tirant les conséquences des irrégularités relevées ; 4) subsidiairement : annuler dans son intégralité l’ensemble des décisions qui se rapportent à la procédure de passation de la concession de l’aérodrome de Tahiti-Faa’a (référence : 2019DTA05) ; N°2100484 2 5) condamner l’Etat à payer à la Chambre de commerce et d’industrie, des services et des métiers (CCISM) la somme de 8 000 euros, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ; La CCISM soutient que : - les écritures en défense de l’Etat, présentées au nom du « Ministère de la Transition écologique chargé des transports-DGAC » en méconnaissance du deuxième alinéa de l’article R. 431-10 du code de justice administrative, sont irrecevables ; les conclusions en intervention des attributaires le sont également par voie de conséquence ; - en méconnaissance des dispositions de l’article L. 3114-4 du code de la commande publique (CCP), le montant et le mode de calcul du droit d’entrée n’ont pas été valablement précisés, dès lors que les candidats n’ont pas été avisés, à l’article 8 du projet de cahier des charges du montant exact du droit d’entrée et des modes de son calcul ; la transparence sur le montant et le mode de calcul du droit d’entrée est inhérente aux principes généraux de la commande publique ; - s’agissant du montant, il est indiqué que « dans un délai indicatif de quatre-vingt-dix (90) jours suivant la Date d’Entrée en Vigueur de la Concession, le Concédant notifie au Concessionnaire le montant exact du droit d’entrée qu’il devra verser et les modalités de son paiement » ; en premier lieu, car il s’agit d’un simple montant estimatif, alors que l’article L. 3114-4 du CCP impose de figer le montant du droit d’entrée ; en second lieu, le règlement de la consultation (article 7.2) souligne que « ce montant est appelé à évoluer » ; - s’agissant du mode de calcul, la mention selon laquelle « le montant du droit d’entrée correspond au montant de la valeur nette comptable, à la date de clôture des comptes de la concession précédente, des biens de retour financés par le concessionnaire précédent (exceptés les biens de sécurité et de sûreté traités à l’article 8.2) et des biens financés par l’Etat, mis à disposition du Concessionnaire par le Concédant » est évidemment très insuffisante ; les pièces du dossier ne donnent pas d’information sur la valeur nette comptable de chacun des biens, ne permettent pas de déterminer le rythme et modalités d’amortissement et sont lacunaires sur l’état des biens, les dates et valeur d’achat ; - l’Etat s’est abstenu de rétablir l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, en ne circularisant pas les éléments permettant d’apprécier la valeur nette comptable des immobilisations, qui étaient détenus par le seul sortant, lui permettant d’anticiper les ajustements de redevances devant intervenir en phase de mise au point et, en conséquence, d’ajuster son modèle économique ; l’indication du seul montant des investissements au 31 décembre 2019, non actualisée depuis cette date, alors que des investissements ont été réalisés ensuite, dont le Groupement Egis a parfaitement connaissance, à la différence de l’exposante, ne garantit en rien le respect de l’égalité de traitement; - ce défaut de définition du montant et du mode de calcul concerne également les investissements de sécurité et de sûreté que le futur concessionnaire est, en plus du droit d’entrée, tenu de rembourser au précédent concessionnaire ; - l’assiette de calcul de ce droit d’entrée intègre des dépenses qui ne sont pas rigoureusement en lien avec le service public concédé ; depuis le 30 mars 2018, le concessionnaire actuel a irrégulièrement été maintenu en place et les parties au précédent contrat ont fait le choix, dans N°2100484 3 la même période, de réaliser d’importants programmes d’investissement ; sur la période 2018- 2021 au cours de laquelle la concession aurait dû avoir pris fin les investissements réalisés par le concessionnaire s’élèvent à plus de 2,7 milliards de francs pacifiques, (soit : plus de 22 millions d’euros) ; si le concessionnaire sortant a vocation à en être indemnisé à leur valeur nette comptable, l’absence de neutralisation de ces sommes dans le droit d’entrée est illégale car méconnaissant la portée de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris n° 15PA04286 du 30 mars 2017 enjoignant à l’Etat de résilier le contrat de concession conclu avec la société Aéroport de Tahiti le 15 mars 2010, dans un délai de 12 mois à compter de la notification de cet arrêt ; le juge des référés précontractuels contrôle l’absence d’insertion d’exigences étrangères à l’objet de la concession, soit l’existence d’éventuelles distorsions de concurrence entre les soumissionnaires. - la procédure a été marquée, au bénéfice du candidat sortant, par une asymétrie d’informations doublée d’une absence de mesures correctives destinées, au titre des modalités de règlement de ce droit, à rétablir l’égalité de traitement entre les candidats ; le montant du droit d’entrée pris comme hypothèse par l’Etat pour l’établissement des offres est très important et représente plus des deux tiers du montant estimatif du programme de travaux initiaux (dont l’avis de concession indique qu’il s’élève à environ 40 millions d’euros) ; cette part s’élève même à 84 % si on tient compte du remboursement des investissements de sécurité et de sûreté. Ce droit d’entrée ne peut être financé sur l’activité et doit faire l’objet d’un préfinancement par le futur concessionnaire, dès lors qu’il doit être versé en intégralité dans les 30 jours suivants la notification prévue par l’article 8.1 du cahier des charges (90 jours à compter de la date d’entrée en vigueur de la concession, pour le remboursement des investissements de sécurité et sûreté) ; cette situation est discriminante pour les nouveaux entrants ; le sortant n’aura du moins pas en totalité à supporter ni ce préfinancement ni les contraintes qui y sont liées ; les actionnaires de la société Egis (Egis et la CDC) récupéreront l’indemnité de résiliation et ont parallèlement vocation à procéder à un apport en fonds propres dans la nouvelle société ; les coûts de ce préfinancement seront également inexistants pour ce dernier, lui permettant d’améliorer son offre tarifaire ainsi que sa rentabilité ; des mesures correctrices particulières auraient dû être prises par l’Etat, à ce titre et notamment : une information détaillée et actualisée sur la composition de ce droit d’entrée et un assouplissement, pour les candidats entrants, des conditions de paiement ou de financement de ce droit d’entrée ; - cette situation inégalitaire a notamment conduit le Groupement TI’A à ajuster le rythme de réalisation des investissements : le groupement TI’A a ainsi été contraint de ne planifier son projet de mise en service d’une nouvelle aérogare qu’à moyen terme, et non en début d’exécution, l’a fortement pénalisé dans l’appréciation du critère n° 1 et, à l’inverse, a favorisé l’attributaire qui a, de son côté, été en mesure de proposer un déploiement rapide de son projet d’investissement ; cette contrainte a également eu des incidences sur l’ampleur des investissements que le groupement aurait souhaité réaliser, le pénalisant ainsi à la fois dans l’appréciation du critère n°2 (relatif aux travaux initiaux) et du critère n°3 (relatif à qualité de service, de l’exploitation, de l’entretien et de la politique de développement durable) ; uploads/Finance/ tribunal-administratif-de-la-polynesie-francaise-n02100484-republique-francaise.pdf