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1 Objectif : Définir le commerçant Aux termes de l’article 2 de l’Acte Uniforme

1 Objectif : Définir le commerçant Aux termes de l’article 2 de l’Acte Uniforme relatif au droit commercial général (A.U.DCG), « est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ». Il ressort de ce texte que pour avoir la qualité de commerçant il faut : - accomplir les actes de commerce par nature; - à titre de profession. Il faut au préalable dire quelques mots sur la capacité commerciale. A. La capacité commerciale 1. La capacité commerciale en général Toute personne peut en vertu du principe de la liberté de commerce et de l’industrie se livrer au commerce de son choix. Malgré ce principe, toutes les personnes ne peuvent pas exercer une activité commerciale. La profession commerciale étant considérée comme une activité dangereuse contre laquelle certaines personnes doivent être protégées, l’article 6 de l’A.U. DCG dispose que « nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession s’il n’est juridiquement capable d’exercer le commerce ». Ce texte doit être relié à l’article 7 du même Acte Uniforme qui prévoit spécifiquement que « le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut avoir la qualité de commerçant ni effectuer des actes de commerce ». Le mineur est la personne qui n’a pas encore atteint l’âge de majorité fixé par le droit national de chaque État : au Burkina-Faso, la majorité est fixée à 20 ans, il est de 18 ans au Togo. Le mineur ne peut en principe exercer une activité commerciale. Il en va autrement lorsqu’il est émancipé. L’émancipation est l’acte par lequel le mineur est affranchi de l’autorité parentale et devient capable comme un majeur, des actes de la vie civile. De l’article 7 précité, il ressort que le mineur émancipé peut avoir la qualité de commerçant et accomplir les actes de commerce. 2. La capacité commerciale du conjoint du commerçant L’exercice du commerce par la femme mariée était soumis à des conditions restrictives dans certaines législations. Aujourd’hui, la capacité commerciale de la femme mariée n’est plus expressément visée comme telle dans les législations modernes qui envisagent plus l’exercice du commerce par l’un ou l’autre des conjoints. À cet égard, l’article 7 al. 2 de l’Acte Uniforme précise que le conjoint du commerçant n’a la qualité de commerçant que 2 s’il accomplit les actes de commerce « à titre de profession, et séparément de ceux de l’autre conjoint». Le principe est donc le libre exercice du commerce par l’un ou l’autre des conjoints. Les effets de ces engagements diffèrent selon le régime matrimonial des époux. Si les époux ont opté pour le régime de la séparation des biens, les engagements d’un conjoint ne pèsent pas sur les biens de l’autre ; en présence d’un régime de communauté, la femme mariée engage ses biens propres et les biens de la communauté. 3. Les incompatibilités et déchéances On parle de déchéance lorsque certaines personnes sont interdites d’exercer une activité commerciale pour un défaut de moralité à la suite notamment des condamnations pénales. L’incompatibilité est la défense faite à certaines personnes d’exercer le commerce en raison de leur profession. La méconnaissance de ces incompatibilités entraîne des sanctions pénales et disciplinaires. Mais les actes de commerce demeurent valables et le contrevenant est traité comme un commerçant. On justifie souvent les incompatibilités par un motif d’indépendance professionnelle ou de conscience professionnelle. On explique ainsi que le cumul des activités risque d’empêcher la bonne exécution de l’une ou l’autre des professions et aussi que, de matière générale, le commerçant est intéressé par le profit incompatible avec les professions visées : par exemple, le fonctionnaire animé par la satisfaction de l’intérêt général ne penserait pas au profit, le libéral rend lui des services qui n’ont pas uniquement une valeur pécuniaire… Quoiqu’il en soit de ces justifications, selon l’article 9 de l’A.U. DCG l’exercice de l’activité commerciale est incompatible avec l’exercice des fonctions et professions suivantes : - Fonctionnaires et personnel des collectivités publiques et des entreprises à participation publique ; - Officiers ministériels et auxiliaires de justice : avocats, huissiers, commissaires- priseurs, agents de changes, notaires, greffiers, administrateurs et liquidateurs judiciaires ; - Experts comptables agréés et comptables agréés, commissaires aux comptes et aux apports, conseils juridiques, courtiers maritimes… 3 B. Accomplissement d’actes de commerce On distingue différentes catégories d’actes de commerce. Les actes de commerce sont traditionnellement classés en 4 catégories : les actes de commerce par nature, les actes de commerce par la forme, les actes de commerce par accessoire et les actes mixtes. 1. Les actes de commerce par nature Ce sont des actes qui ont une nature commerciale en raison de leur objet : les activités de négoce (achat pour revendre) sur meubles ou sur immeubles, les industries extractives (mines…), les activités financières (opérations de banque ou de change)… Aux termes de l’article 3 de A.U. DCG « ont le caractère d’actes de commerce, notamment : - L’achat de biens, meubles ou immeubles, en vue de leur revente, - Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage, d’assurance, et de transit, - Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce, - L’exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de ressources naturelles, - Les opérations de location de meubles, - Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication, - Les opérations des intermédiaires de commerce, telles que commission, courtages, agences, ainsi que les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de société commerciale ou immobilière ; - Les actes effectués par les sociétés commerciales. » 2. Les actes de commerce par la forme L’article 4 du même Acte ajoute : « Ont également le caractère d’actes de commerce, et ce, par leur forme la lettre de change et le billet à ordre, et le warrant ». Les actes ainsi qualifiés sont soumis au droit commercial, qu’ils soient accomplis professionnellement par un commerçant ou qu’ils soient faits à titre isolé par un non- commerçant. Ces actes, visés à l’article 4, sont peu nombreux : la lettre de change, le billet à ordre, et le warrant. 4 Ainsi par exemple, toute personne apposant sa signature sur une lettre de change se trouve être obligée commercialement même si la dette qu’elle a contractée n’est pas de nature commerciale, mais résulte d’une opération purement civile et même si le créancier n’a pas la qualité de commerçant. Les sociétés à forme commerciale. Il arrive que la loi répute commerciales des sociétés quand bien même leur activité habituelle ne porte pas sur des opérations commerciales. Ici, la loi considère que l’adoption de ces formes de sociétés donne le caractère commercial à la société quand bien même elle aurait une activité civile. Sont réputées commerciales selon l’article 6a.2 de l’A.U. sur les sociétés commerciales et le GIE : la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société à responsabilité limitée, la société par action simplifiée et la société anonyme. Les associés de ces sociétés n’acquièrent pas pour autant la qualité de commerçant à l’exception de la SNC où les associés sont réputés commerçants. 3. Les actes de commerce par accessoire La théorie de l’accessoire a pour objet de soumettre à un régime unique certaines opérations alors même qu’elles ne sont pas commerciales par nature, mais parce qu’elles ont été accomplies par un commerçant pour les besoins de son commerce. Un acte civil par nature, va ainsi être considéré comme commercial parce qu’il est accompli par un commerçant et se rattache à une activité commerciale. Seront ainsi qualifiés d’actes de commerce les actes civils effectués par le commerçant pour les besoins de son commerce ; tel est le cas d’un commerçant qui achète un ordinateur pour les besoins de son commerce : utilisation à des fins de comptabilité, enregistrement des commandes etc. Ce commerçant n’est pas un professionnel d’achat pour revente des ordinateurs, mais son achat sera considéré comme un acte de commerce. Si au contraire l’ordinateur devait servir pour la comptabilité personnelle de son ménage, cet acte ne serait pas qualifié d’acte de commerce. 4. Les actes mixtes L’acte est qualité de mixte lorsqu’il est commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre. Généralement le droit commercial s’applique à la partie qui est commerçante et le droit civil 5 à partie qui ne l’est pas. Ce sera le cas notamment en matière de preuve : en matière commerciale, la preuve d’un acte est libre ; cela veut dire qu’on n’exige pas nécessairement un mode particulier de preuve tel l’écrit, on dit que la preuve peut être faite par tous moyens (commencement de preuve par écrit, témoignage…). En principe, la règle de la preuve par tous moyens ne s’applique que si les deux parties sont commerçantes. En présence d’un acte mixte, le contractant civil peut invoquer les règles du droit commercial si tel est son intérêt. Ainsi, pourra-t-il rapporter la preuve par tous moyens contre un commerçant. Toutefois, il arrive que les règles de droit commercial s’appliquent à toutes uploads/Geographie/ criteres-didentification-du-commercant-s2 1 .pdf