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La Direction de la Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif et la Fac

La Direction de la Revue de la Recherche Juridique - Droit Prospectif et la Faculté de Droit déclinent toutes responsabilités à la fois quant aux opinions émises par les auteurs et quant aux informations les concernant (grade - titre - affectation) ; ces dernières sont toujours, sauf erreur matérielle, celles fournies par les auteurs eux-mêmes. Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant, aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les "copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective" et, d'autre part, que les analyses et les courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, "toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle, faite sans le consentement de l'auteur ou de ses ayants droit ou ayants cause, est illicite" (art. L. 122-4). Cette représentation ou reproduction, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée par les articles 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. © PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE – PUAM – 2009 REVUE DE LA RECHERCHE JURIDIQUE DROIT PROSPECTIF 2008-5 – N° spécial Publiée par la FACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE d'Aix-Marseille Abréviation de référence : R. R. J. N. XXII - 125 (33ème année - 125e numéro) (5 Numéros par an) PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLE - PUAM COMITÉ DE PATRONAGE M. Paul AMSELEK Professeur émérite de l’Université de Paris II M. Xavier BLANC-JOUVAN Professeur émérite de l’Université de Paris I M. Pierre CATALA Professeur émérite de l’Université de Paris II M. Roland DRAGO Professeur émérite de l’Université de Paris II M. Maurice FLORY Professeur honoraire à l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille III M. Michel LESAGE Professeur émérite de l’Université Paris I Directeur du Service de Recherches Juridiques Comparatives (C.N.R.S.) M. le Recteur Didier LINOTTE Professeur à la Faculté de Droit de Nice M. François TERRÉ Professeur émérite de l’Université Paris II * COMITÉ SCIENTIFIQUE J.-L. BERGEL J. MESTRE D. BERRA J.-L. MESTRE J. BOURDON J.M. PONTIER J.-Y. CHEROT E. PUTMAN Ph. DELEBECQUE A. SÉRIAUX C. LOUIT * ÉQUIPE DE RÉDACTION J.-L. MESTRE J. MESTRE J.-Cl. RICCI * Directeur honoraire de la rédaction et de la publication : M. J.-M. ZAORSKI Fondateurs : MM. G. WOLKOWITSCH et J.-M. ZAORSKI Secrétaire de Rédaction : Gilles REBULL * SERVICE COMMERCIAL : PRESSES UNIVERSITAIRES D’AIX-MARSEILLE 3, Avenue Robert Schuman - 13628 AIX-EN-PROVENCE Cedex 1 Tél. : 04.42.17.24.21 - Fax : 04.42.17.24.33 - puam@univ-cezanne.fr ABONNEMENT : 5 numéros par an - Tarif 2009 Abonnement France : 165 € Abonnement Étranger : 200 € Numéro France et Étranger : 42 € Chèque à l’ordre de M. le Régisseur des Presses Universitaires d’Aix-Marseille - CB-0000100606779 TRESOR PUBLIC - IBAN-FR7610071130000000100606779 - BIC :BDFEFRPPXXX CAHIERS DE MÉTHODOLOGIE JURIDIQUE - N° 22 - L’ANALYSE ÉCONOMIQUE DU DROIT. Autour d’Ejan Mackaay Ce numéro a été réalisé sous la responsabilité de M. le Professeur Jean-Louis BERGEL, Président de l’Association Internationale de Méthodologie Juridique. TABLE DES MATIÈRES - Avant-propos par Jean-Louis BERGEL et Jean-Yves CHÉROT.................... 2455 I. UNE DIRECTION ? - Ejan MACKAAY Remarques introductives......................................................................... 2461 - Christian ATIAS Sur E. Mackaay et St. Rousseau, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, éditions Thémis, 2008 ........................................................ 2469 - Emmanuel PUTMAN L’introuvable contrat complet .................................................................. 2477 - Frédéric ROUVIÈRE L’analyse économique des vices du consentement : une nouvelle vision d’une théorie classique ................................................ 2485 II. D’AUTRES PERSPECTIVES ? - Jean-Louis BERGEL Une “approche” économique de la propriété en droit privé ............................. 2501 - Arnaud RAYNOUARD Faut-il avoir recours à l’analyse économique du droit (AED) pour assurer l’efficacité économique du droit ? ............................................ 2509 - Éric MILLARD L’analyse économique du droit : un regard empiriste critique......................... 2523 - Jean-Yves CHÉROT Le “concept de droit” hartien et l’analyse économique du droit....................... 2529 - Marc DESCHAMPS et Frédéric MARTY L’analyse économique du droit est-elle une théorie scientifique du droit ?................................................... 2541 - Marc DESCHAMPS et Frédéric MARTY Les politiques de concurrence sont-elles réductibles à la théorie économique appliquée ? Réflexions autour de l’affaire Microsoft ..................................... 2571 2450 - Otto PFERSMANN Qu’entend-on exactement par l’expression “concurrence des systèmes juridiques” ?..................................................... 2595 TABLES GÉNÉRALES DE L’ANNÉE 2008.................................................. 2605 TABLE ANALYTIQUE DES MATIÈRES..................................................... 2611 TABLE ANALYTIQUE DES AUTEURS....................................................... 2615 LISTE DES CAHIERS DE MÉTHODOLOGIE JURIDIQUE Volumes I et II R.R.J. 1986-4 Les définitions dans la loi et les textes réglementaires et 1987-4 Volumes III R.R.J. 1988-4 Les standards dans les divers systèmes juridiques Volumes IV R.R.J. 1989-4 Les formulations d’objectifs dans les textes législatifs Volumes V R.R.J. 1990-4 Regards sur la méthodologie juridique Volumes VI R.R.J. 1991-4 Méthodes d’intégration du droit communautaire au droit Français Volumes VII R.R.J. 1992-4 Modes de réalisation du droit Volumes VIII R.R.J. 1993-4 Nature et rôle de la jurisprudence dans les systèmes juridiques Volumes IX R.R.J. 1994-4 L’évaluation législative Volumes X R.R.J. 1995-4 Analogie et méthodologie juridique Volumes XI R.R.J. 1996-4 Méthodologie de la recherche juridique Volumes XII R.R.J. 1997-4 Législation par référence Volumes XIII R.R.J. 1998-4 Les définitions dans la loi et les textes réglementaires Volumes XIV R.R.J. 1999-5 Les dispositions transitoires Volume XV R.R.J. 2000-5 Méthodologie juridictionnelle La modélisation des actes de procédure et des décisions de justice Volume XVI R.R.J. 2001-5 Pouvoir réglementaire et délégation de compétence normative Volume XVII R.R.J. 2002-5 Justice et qualité Volume XVIII R.R.J. 2003-5 Les procédures d’urgence en matière judiciaire et administrative Volume XIX R.R.J. 2004-5 Méthodes du Code Civil : pérennité et évolutivité Les secrets d’un bicentenaire Volume XX R.R.J. 2005-5 Rétrospective et perspectives de recherche en Méthodologie Juridique. Les 20 ans de l’Atelier de Méthodologie Juridique d’Aix-Marseille Volume XXI R.R.J. 2006-5 Nouvelles méthodes d’accès et diffusion informatique du droit Volume XXII R.R.J. 2008-5 L’analyse économique du droit. Autour d’Ejan Mackaay AVANT-PROPOS Par Jean-Louis Bergel et Jean-Yves Chérot Que la législation 1, le droit issu des décisions des juges, voire les constitutions 2 aient pu avoir pour objet et pour projet depuis l’“invention de l’économie” 3 de construire une politique économique fondée sur les règles du marché, le laisser faire et la libre concurrence, c’est sans doute une des données de la science du droit parmi les plus intéressantes et les moins analysées par les juristes depuis deux siècles. Que l’analyse économique du droit vienne réveiller le dogmatisme juridique formaliste et permette par une dose de réalisme de faire voir que de nombreuses règles de droit sont les manifestations d’un modèle économique ou de principes que la théorie économique est seule à formaliser, quoi donc de plus intéressant et de plus stimulant pour la recherche juridique ? Cependant l’analyse économique du droit – et ici on ne distinguera pas, malgré leurs divergences, entre différentes écoles – peut conduire plus ou moins ouvertement d’une analyse purement descriptive de type réaliste à une nouvelle dogmatique pouvant éventuellement devenir dans certaines de ses expressions une justification du système économique sous-jacent. C’est un des enjeux des travaux publiés dans cette nouvelle livraison des cahiers de méthodologie juridique. Les études sont issues dans leur grande majorité de rapports présentés lors d’une table ronde organisée le 6 juin 2008 par le Laboratoire de théorie du droit de la Faculté de droit et de science politique d’Aix-Marseille 4 autour d’Ejan Mackaay à l’occasion de la publication aux éditions Dalloz de son “Analyse économique du droit” 5, un ouvrage attendu et co-écrit avec Stéphane Rousseau. Ejan Mackaay a ouvert les travaux par des “remarques introductives” qui précisent le projet des auteurs. Ce projet repris, réécrit et réexposé dans les “remarques introductives” était l’occasion – c’était l’objet de la table ronde – de l’examen des apports de l’analyse économique du droit à la science du droit. 1 Karl Polanyi, The Great Transformation, New York, Rinehart, 1944 ; trad. française, La Grande Transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps, Gallimard, bibliothèque des sciences humaines, 1983. 2 Ch. A. Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, New York, The Free Press, 1913 ; traduction française, Une relecture économique de la Constitution des États-Unis, Economica, coll. “droit public positif”, 1988. 3 Catherine Larrère, L’invention de l’économie au XVIIIe siècle, Puf, Léviathan, 1992. 4 Sont venues s’y ajouter deux études de Marc Deschamps et Frédéric Marty qui étaient présents à la table ronde mais qui n’y avaient pas présenté de rapports et une étude écrite dans un autre contexte mais qu’Otto Pfersmann nous avait fait parvenir et qui ajoute de nouvelles perspectives aux travaux qui étaient entrepris. 5 Ejan Mackaay et Stéphane Rousseau, Analyse économique du droit, Dalloz, coll. “méthodes du droit”, 2008, 728 pages. Voir le commentaire de Christian Atias dans la chronique “Pistes pour la pensée juridique”, RRJ 2008-2. 2456 R.R.J. 2008-5 – Cahiers de méthodologie juridique Ejan Mackaay met surtout l’accent sur les apports descriptifs de l’analyse économique tout en appelant au prolongement des hypothèses examinées au titre de la théorie économique du droit par des recherches empiriques. Mais il laisse ouverte la question du passage de la description à la prescription et plus généralement de la possibilité d’une science normative. Selon lui, “remarquablement, en faisant cet exercice pour l’ensemble des règles du droit civil, on observe que la plupart d’entre elles uploads/Litterature/ revue-recherche-juridique.pdf