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DROIT DE LA DISTRIBUTION DROIT DES CONTRATS Négociation contractuelle Baux Comm

DROIT DE LA DISTRIBUTION DROIT DES CONTRATS Négociation contractuelle Baux Commerciaux Contrats civils et commerciaux Réseaux de distribution Le droit de la distribution, placé à la jonction de l'analyse économique et de la pratique contractuelle, est créatif, puisqu'il vise non seulement à appliquer mais aussi, le cas échéant, à mettre au point des formules contractuelles adaptées aux exigences changeantes de l'économie et du droit. L'auteur étudie ces formules contractuelles utilisées pour réaliser ou favoriser les opérations économiques par lesquelles est assuré le transfert de marchandises ou de services : contrats de vente ou de prestation de services, agence commerciale, distribution sélective et exclusive, concession, franchise..., et les contraintes légales auxquelles elles sont soumises. DISTRIBUTION SELECTIVE, INTERNET ET DROIT DE LA CONCURRENCE La distribution sélective est un mode de commercialisation utilisé par les fabricants, celle-ci leur permet de sélectionner au regard de plusieurs critères les distributeurs qui seront les seuls à pouvoir distribuer leurs produits. Cependant l’arrivée d’internet, et plus particulièrement des sites internet où la vente est devenue possible pose de nombreuses questions en matière de distribution sélective. En France, l’organisation d’un tel réseau est soumise au respect des dispositions de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) et de l’article L. 420-1 du Code de commerce. En effet, les législations tant européennes que nationales prohibent les accords ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Ainsi, le recours à la distribution sélective implique nécessairement le respect de plusieurs règles, et ce d’autant plus lorsqu’elle prend place sur internet. I – L’interdiction d’une restriction absolue de la concurrence en matière de distribution sélective A – La licéité de la mise en place de réseaux de distribution sélective sur internet Conformément aux lignes directrices applicables en la matière, la distribution sélective est un élément deconcurrence conforme à l’article 101 du TFUE (anciennement article 81 du Traité instituant la Communauté européenne). La condition est alors la nécessité des critères de sélection des distributeurs pour une commercialisation normale des produits. Autrement dit, la distribution sélective est licite s’il existe un rapport de nécessité et de proportionnalité avec la nature des produits concernés. Ces critères tiennent le plus souvent à la compétence du distributeur, à son aptitude professionnelle pour garantir la vente des produits de la marque dans de bonnes conditions, à la qualité de ses infrastructures, de son personnel, et à la technicité des produits ou à leur caractère luxueux. De tels critères ne sont donc pas considérés en tant que tels comme restrictifs de concurrence. Mais qu’en est-il de l’adaptation de ces critères de sélectivité à la commercialisation des produits sur Internet ? La Commission européenne a précisé la possibilité d’encadrer la mise en place sur internet des réseaux de distribution sélective. Elle affirme dans les lignes directrices, servant à l’interprétation de la législation européenne, que le fournisseur « peut imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet à des fins de vente de ses produits, comme il le ferait pour un magasin […]. Cette remarque pourrait s’appliquer en particulier à la distribution sélective ». Dans une décision du 8 mars 2007, l’Autorité de la concurrence entérine en France ce principe de licéité de l’encadrement par les fournisseurs de la distribution sélective sur internet. En effet, il affirme que les critères d’aménagement des magasins et de présentation des produits, destinés à garantir la qualité de la distribution, « peuvent être adaptés à la distribution par internet ». L’Autorité de la concurrence précise également la règle, en subordonnant à plusieurs conditions la possibilité pour les fournisseurs de poser des restrictions dans la commercialisation de leurs produits sur internet. Parmi ces conditions, les critères imposés aux distributeurs doivent être : - proportionnels au regard de l’objectif visé ; - comparables à ceux qui s’appliquent dans les points de vente physique des distributeurs ; - et non susceptibles de vider par leur caractère excessif la vente par internet de son contenu. Il s’agit de cette façon de répondre à deux impératifs : - la conciliation entre le respect de l’image de marque des produits et l’accès des distributeurs agréés à ce canal de distribution qu’est le commerce électronique ; - et la concurrence dans des conditions favorables au consommateur, à l’encontre des vendeurs illicites proposant les mêmes produits alors qu’ils ne sont pas agréés notamment. Pour fonctionner pleinement, un réseau de distribution sélective doit être étanche. Pour ce faire, les contrats de distribution sélective contiennent une clause par laquelle le fournisseur s’engage à ne vendre les produits qu’aux distributeurs agréés, et une clause par laquelle les distributeurs agréés s’engagent à ne pas vendre les produits à des distributeurs non agréés. Lorsque le réseau est licite, le fournisseur peut alors agir en justice contre les revendeurs hors réseau. C’est au fournisseur, qui commercialise ses produits au travers d’un réseau de distribution sélective et qui demande la condamnation d’un distributeur non agréé, de prouver la licéité de son réseau .Si cette preuve est apportée, plusieurs actions peuvent être intentées par le fabricant des produits ou ses distributeurs contre les distributeurs hors réseau, que ce soit sur le fondement de la responsabilité délictuelle (article 1382 du Code civil) voire de la concurrence déloyale si le demandeur peut prouver la faute du distributeur non agréé, ou encore sur le fondement de la contrefaçon de marque. B – Le refus des clauses d’interdiction par les fournisseurs de la distribution sur internet Un débat important est né, concernant la vente de produits par distribution sélective sur Internet, suite à la position exprimée par la Commission européenne dans ses anciennes lignes directrices. Elle y affirme que les ventes de distributeurs agréés sur Internet sont des ventes dites « passives », qu’il serait par conséquent abusif d’interdire ou de restreindre inutilement. L'utilisation par un distributeur d'un site internet pour vendre des produits est considérée comme une forme de vente passive, car c'est un moyen raisonnable de permettre aux consommateurs d'atteindre le distributeur. Si l'utilisation d'un site internet permet de toucher une clientèle au-delà du territoire affecté à un distributeur, ce résultat reste dû aux progrès de la technologie, et non à une vente active. Lorsqu’un client visite le site internet d'un distributeur et prend contact avec ce dernier pour décider d’une livraison, il s'agit alors d'une concurrence passive. Il en va de même lorsque le client choisit d'être automatiquement informé par le distributeur et que cela conduit à une vente par exemple. Les nouvelles lignes directrices de 2010 admettent que le fabricant puisse imposer aux distributeurs le respect de certaines normes de qualité et de promotion des produits sur leurs sites internet, comme il le ferait pour les magasins et points de vente physiques. Elles précisent également que le fabricant peut décider de ne vendre ses produits qu’à des distributeurs qui disposent d’un point de vente physiques, afin que les consommateurs puissent se rendre sur place pour tester les produits. En revanche, elles maintiennent le principe selon lequel les distributeurs agréés doivent pouvoir vendre les produits sur Internet, et ne peuvent donc être soumis à des interdictions générales. Dans plusieurs décisions, l’Autorité française de la concurrence a suivi la position de la Commission européenne et considéré que l’interdiction faite par le fabricant à ses distributeurs agréés, de vendre ses produits sur internet, est contraire au droit de la concurrence, et plus précisément aux articles 101 du TFUE et L.420-1 du Code de commerce (décision du 29 octobre 2008 par exemple). Dans un arrêt récent du 13 octobre 2011, relatif à l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, la Cour de Justice de l’Union européenne affirme, elle aussi, le refus des clauses d’interdiction absolue par les fournisseurs de vente de leurs produits sur internet par leurs distributeurs agréés. Elle rejoint ainsi les conclusions de l’avocat général qui considérait qu’une interdiction générale et absolue de vendre des produits contractuels sur Internet, distribués dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, « va au-delà de ce qui est nécessaire pour les distribuer de manière appropriée au regard de leurs qualités matérielles, de leur aura et de leur image », et a donc pour objet de restreindre la concurrence. Il est d’ailleurs souligné que l’insertion de ce type de clause dans un contrat de distribution sélective est susceptible de conduire à l’élimination de l’usage des télécommunications comme moyen marketing. En effet, l’interdiction de vendre sur Internet élimine un outil moderne de distribution de nature à renforcer la concurrence intramarque. En son absence, les possibilités de ventes actives comme passives du distributeur agréé sont plus restreintes parce qu’il se voit privé, à la différence de ses concurrents, d’un instrument « moderne de communication et de commercialisation ». L'Autorité française de la concurrence est donc confortée dans ses positions clarifiant les règles d'utilisation d’internet dans le cadre de la distribution sélective. Dans une espèce relative à un refus d'agrément opposé à un distributeur, au motif que le contrat-type ne prévoit pas ce mode de distribution, elle a considéré que l'absence de règles sur l'utilisation d'internet est susceptible uploads/Marketing/ droit-de-la-distribution.pdf