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ASSOCIATION CERCLE OHADA NIGER BP 11 623 NIAMEY REPUBLIQUE DU NIGER- E-mail : i

ASSOCIATION CERCLE OHADA NIGER BP 11 623 NIAMEY REPUBLIQUE DU NIGER- E-mail : ibou005@ohada.com Journée de formation et de sensibilisation organisée par le club OHADA NIGER Avec le soutien de : La chambre de commerce et de l’artisanat du Niger L’association pour l’unification du droit en Afrique THEME : « Les dispositions générales de constitution d’une société commerciale en droit OHADA » Par GAYAKOYE SABI Abdourahamane, Magistrat, 1er substitut général près la Cour d’Appel de Niamey Chambre de commerce d’agriculture et d’artisanat NIAMEY Date: 24/10/2009 Introduction : 1. Définition de la société commerciale : Selon l’article 4 de l’acte uniforme 4 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique (AUDSCGIE), « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme. La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés. ». L’acte uniforme innove en créant un type nouveau de société commerciale constituée par une seule personne : c’est la société unipersonnelle (art.6 de l’AUDSCGIE) qui ne peut être créée que sous forme de SARL ou SA (art. 309 et 385). 2. Les différents types de sociétés commerciales prévues par l’AUDSCGIE : La société en nom collectif (SNC): Elle est appelée SNC du fait qu’à l’origine, la loi exigeait que son appellation soit composée de tous les noms des associés ou de certains d’entre eux. Désormais, une quelconque appellation suffit à condition qu’elle soit suivie la mention SNC. La SNC revêt deux caractéristiques essentielles qui la distinguent des autres sociétés. D’abord, sa personnalité morale est atténuée et ensuite, elle est dominée par un fort intuitu personae. - Une personnalité morale atténuée La SNC est plus un groupement d’associés qu’une véritable société car, elle ne fait pas entièrement écran devant les associés et tout se passe comme si chaque associé agissait personnellement. Cela apparaît à trois égards : • Tous les associés outre la société elle-même, ont la qualité de commerçant (Art. 270 de l’AUDSCGIE). • Tous les associés sont tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales (même article). Cela signifie que si la société ne paie pas ses dettes, les créanciers peuvent à tout moment, demander à n’importe quel des associés de répondre du tout sur son patrimoine propre. 2 • Tous les associés sont considérés comme gérants sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants (Art.276 de l’AUDSCGIE). - Un fort intuitu personae La considération de la personne des associés est à l’origine de la formation de la SNC car, celle-ci est fondée sur la confiance existant entre associés ; chacun assumant au besoin seul, les actes accomplis par les autres. De cela, il en résulte deux règles essentielles : • Les associés ne peuvent se voir imposer un coassocié et aucun d’entre eux ne peut céder ses parts sociales sans l’assentiment de tous les autres. • Le décès ou l’incapacité d’un associé met en principe fin à la société. Cette règle empêche que les autres associés subissent en continuant l’exploitation de la société, une augmentation de leur part de dette du passif social. La société en commandite simple : Elle fonctionne quasiment sur les mêmes règles que la SNC notamment concernant l’intuitu personae et la responsabilité indéfinie et solidaire des associés. Cependant, elle s’en distingue par ses deux sortes d’associés : les commandités qui sont responsables indéfiniment avec la société du passif social et les commanditaires qui sont une sorte de bailleurs de fond dont la responsabilité est limitée à leurs apports. La société à responsabilité limitée (SARL) : C’est une société hybride empruntant à la fois les règles des sociétés de personnes et celles des sociétés de capitaux. Malgré l’existence de l’intuitu personae dans cette forme de société, la cession des parts sociales à des tiers est admise mais à la majorité des associés détenant les trois quarts du capital social. D’autre part, la transmission des parts sociales entre associés est libre. Outre, la responsabilité des associés est limitée à leurs apports. C’est pourquoi, la loi exige que le sigle SARL soit mentionné sur tous les actes de la société afin que les tiers soient informés de la portée des engagements qu’ils prennent avec ce type de société. La société anonyme : Elle se caractérise par l’absence d’intuitu personae des personnes qu’elle regroupe ; raison pour la quelle elle est classée parmi les sociétés de capitaux. Cependant, comme dans la SARL, la responsabilité des associés est limitée au montant de leurs apports qui prend la dénomination d’actions. Ces actions sont des titres aux porteurs ou nominatifs librement négociables auprès des associés appelés actionnaires. On peut distinguer deux sortes de société anonyme : celle qui ne fait pas appel à l’épargne publique constituée généralement entre amis, parents, ou patrons et salariés ; et celle qui fait 3 appel à l’épargne publique qui est une société de grande taille dont les actions sont cotées en bourse. Cette dernière est la plus répandue dans la pratique. Malgré cette différence, la loi leur applique quasiment les mêmes règles. 3. Pourquoi créer une société ? Aujourd’hui, les nécessités de l’économie moderne dépassent les capacités ou les moyens dont dispose un individu isolé. Pour faire des affaires, il est devenu indispensable de se regrouper afin d’avoir non seulement les capitaux nécessaires, mais également la confiance des prêteurs, d’où la création des sociétés. Mais la création de la société ne se justifie pas uniquement par le besoin de réunir des capitaux. Cela est certainement vrai pour les entreprises de grande taille. Pour les entreprises de petites ou moyennes tailles, la recherche de capitaux seule ne peut justifier leur création. D’autres raisons expliquent ce regroupement. Les plus importantes sont certainement d’ordre juridique. On peut citer par exemple la séparation du patrimoine de l’entreprise avec celui des associés ou de façon beaucoup plus générale, les opportunités d’organisation juridique ou fiscale qu’offre la société. 4. Le droit positif des sociétés commerciales : Le droit des sociétés commerciales est régi par les dispositions de l’acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique. Il est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Il contient 920 articles. Il abroge les dispositions contraires de la législation antérieure en la matière et notamment le code de commerce. En vertu de l’article 1er, l’acte uniforme s’applique à toutes les sociétés commerciales soit par leur objet soit par leur forme même aux sociétés commerciales à capitaux entièrement publics ou mixtes (sociétés d’Etat, sociétés d’économie mixte), et même aux sociétés à caractère industriel et commercial lorsque leur objet est commercial ; seuls y échappent les établissements publics administratifs. L’acte uniforme s’applique également aux sociétés commerciales à statut particulier mais constituées sous une forme commerciale. C’est notamment le cas des banques et des sociétés d’assurances (article 916 de l’AUDSCGIE)1. 1 Voir avis N° 001/2001/EP du 30 avril 2001 : « Les dispositions de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique étant d’ordre public et s’appliquant à toutes les sociétés commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet régissent les sociétés soumises à un régime particulier entrant dans le cadre juridique ainsi défini. Toutefois, à l’égard de ses sociétés, l’article 916 alinéa 1er de 4 L’AUDSCGIE comporte 920 articles. Il régit la constitution des sociétés, leur organisation et fonctionnement. Le présent exposé ne sera consacré qu’aux règles générales de constitution des sociétés commerciales. Ainsi, seront exposées dans une première partie les règles générales de formation des sociétés commerciales, et dans une seconde partie, les sanctions des irrégularités commises lors de cette constitution. I LES REGLES DE FORMATION DES SOCIETES COMMERCIALES Selon l’article 4 de l’AUDSCGIE2, la société commerciale se forme par contrat, mais ce contrat est particulier du fait de son objet et du but poursuivi par les cocontractants. Outre, le contrat doit avoir une forme particulière et est soumis à une publicité. A. Les règles de fond Elles sont relatives aux conditions de fond applicables à la formation de tout contrat et celles particulières au contrat de société. 1. Les conditions de fond relatives à tout contrat Il s’agit des conditions exigées par l’article 1108 du code civil3 pour la validité de tout contrat qui sont relatives au consentement et à la capacité des associés, à l’objet et à la cause du contrat de la société. a) Le consentement et la capacité des associés - Le consentement Les associés candidats à la création de la société doivent exprimer une volonté réelle de s’engager. Cet engagement doit être exempt de tout vice et notamment d’erreur, de violence ou de dol. Le consentement des associés doit donc exister au moment de la signature des statuts, il doit être intègre et sincère. - La capacité l’acte uniforme précité laisse également uploads/Societe et culture/ communication-gayakoye-sabi-abdourahamane.pdf