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FSJP- LICENCE III-AFFAIRES - SOCIETES COMMERCIALES– TINE- 2011-2012 Cours de So

FSJP- LICENCE III-AFFAIRES - SOCIETES COMMERCIALES– TINE- 2011-2012 Cours de Sociétés commerciales Par Patrice Badji INTRODUCTION Aux termes de l’article 4 de l' Acte Uniforme relatif aux Sociétés Commerciales et GIE : « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par le présent acte uniforme. La société commerciale doit être créée dans l’intérêt commun des associés ». Cette disposition met en évidence les éléments constitutifs du contrat de société à savoir les apports, la participation au bénéfice et aux pertes et l’affectio societatis. On voit également à travers cette définition qu’en principe, pour créer une société, il faut au moins deux personnes. L’exception à cette règle est prévue à l’article 5 AUSCGIE qui précise que la société peut être créée par une seule personne. On remarque donc que la société commerciale est à la fois un contrat et une institution. Il faut tout de même préciser que la société, comme tout contrat doit respecter les conditions de validité citées à l’article 47 COCC c’est-à-dire le consentement, la capacité, l’objet et la cause. Le critère de commercialité de la société dépend soit de sa forme soit de son objet. Ainsi sont commerciales par leur forme, les S.N.C, les S.C.S, les S.A.R.L et les S.A (Article 6 AUSCG et GIE). La commercialité par l’objet suppose que la société accomplit des actes de commerce et en fait sa profession habituelle. Il existe plusieurs sortes de sociétés commerciales : celles dans lesquelles l’intuitu personae c’est-à-dire la personnalité des associés, est importante (SNC et SCS) et celles dans lesquelles seuls les capitaux jouent un rôle déterminant (S.A, S.A.R.L). LA CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT OHADA La constitution des sociétés commerciales renvoie à leur naissance : c’est donc se poser la question de savoir comment les sociétés commerciales sont-elles créées, comment naissent-elles ? La constitution des sociétés commerciales est soumise à des conditions, (Section 1) lesquelles, lorsqu’elles ne sont pas réunies sont sanctionnées par la nullité et la responsabilité des fondateurs et des premiers dirigeants (Section 2). SECTION 1- LES CONDITIONS DE CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES Les conditions de constitution des sociétés commerciales sont de deux ordres : il ya des conditions de fond (Paragraphe 1) d’une part et des conditions de forme (Paragraphe 2) d’autre part. PARAGRAPHE 1- LES CONDITIONS DE FOND Malgré la controverse doctrinale qui a existé pendant un certain temps concernant la nature de la société, nul ne peut nier le fait que la société soit un contrat. Pour preuve, l’article 4 AUSCG précité et l’article 105 AUSCG qui dispose qu’ : « entre la date de constitution de la société et celle de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les règles générales du droit applicable aux contrats et aux obligations ». Ces règles dont il est question constituent le Code des obligations civiles et commerciales. Ainsi, la société commerciale en tant que contrat est soumise aux conditions de validité prévues à l’article 47 du COCC. Toutefois, la société est également soumise à des règles particulières de constitution. La société peut être créée par deux ou plusieurs personnes (Article 4) comme être unipersonnelle. Aux termes de l’article 5 : « la société commerciale peut également être créée, dans les cas prévus par le présent Acte uniforme, par une seule personne, dénommée associé unique, par un acte écrit ». La loi a prévu la société d’une seule personne dans deux cas : la S.A.R.L (article 309, alinéa 2) et la S.A (article 385, alinéa 2). Les conditions de fond particulières de constitution des sociétés commerciales sont : - les apports, - le partage des bénéfices et la participation aux pertes, - l’affectio societatis. La combinaison des articles 4 et 37 AUSCG met en évidence l’idée selon laquelle, les associés doivent obligatoirement faire des apports. En effet, il existe trois types d’apports : en nature, en numéraire et en industrie. Les deux premiers types d’apports sont des apports capitalisés c’est-à-dire ceux qui entrent dans la composition du capital social. Les apports en nature sont les apports de tout bien, meuble ou immeuble, corporel ou incorporel autre que du numéraire c’est-à-dire en espèces monétaires. Donner juste la définition des différents apports. Il existe deux modalités de l’apport en nature : l’apport en pleine propriété et l’apport en jouissance. Ils sont prévus aux articles 46 et 47 AUSCG. Il y a apport en pleine propriété, lorsque l’associé transfère la propriété de son bien à la société et le perd définitivement le bien au profit de celle-ci. Il ne pourra le récupérer en cas de dissolution de la société. L’apport en pleine propriété s’apparente avec la vente certes, mais à la différence de celle-ci l’associé ne reçoit aucun prix en contrepartie, mais des droits sociaux. Le législateur OHADA a prévu les modalités de réalisation des apports en nature. Ainsi, aux termes de l’article 45 AUSCGIE, les apports en nature sont réalisés par les transferts des droits réels ou personnels correspondant aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits. En outre, il est précisé que les apports en nature sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. On dit qu’une société est constituée lorsque ses statuts ont été signés par les associés. Si un bien ou un droit soumis à publicité est apporté, il peut être publié avant que la société ne soit immatriculée au RCCM. Lorsqu’un fonds de commerce est apporté en pleine propriété, il doit y avoir une publicité comme c’est le cas pour la vente sous peine d’inopposabilité aux tiers. L’apport en jouissance renvoie à l’hypothèse où l’apporteur ne confère qu’un simple droit de créance, un peu comme celui d’un preneur à bail. Donc l’apporteur en garde la pleine propriété et en cas de dissolution le bien peut être récupéré. Toutefois, si l’apport en jouissance porte sur des choses de genre ou sur des biens appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, celle-ci devient propriétaire des biens, à charge pour elle d’en rendre une pareille quantité, qualité et valeur à l’apporteur. Dans ce cas précis, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers l’acheteur. Les apports en nature posent le problème de leur évaluation. Il appartient aux associés de les évaluer et de faire figurer cette évaluation dans les statuts. Si dans les SA les apports en nature doivent obligatoirement faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux apports, tel n’est pas le cas dans les SARL où l’évaluation ne devient obligation que lorsque la valeur de chaque apport ou de l’ensemble des apports en nature est supérieure à 5.000.000. En effet, il peut y avoir surévaluation des parts ou actions, c’est-à-dire lorsque l’apporteur reçoit plus d’actions ou de parts que ce à quoi il devrait avoir droit ou sous-évaluation. Le législateur OHADA a prévu l’évaluation des apports en nature dans les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée. Ainsi les articles 312 et 400 disposent respectivement que : « cette évaluation est faite par un commissaire aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’avantage considéré, ou que la valeur de l’ensemble des apports ou avantages considérés, est supérieure à cinq millions (5000.000) de francs CFA » et que : « les apports en nature et / ou les avantages particuliers doivent être évalués par un commissaire aux apports ». Les commissaires aux apports sont choisis parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité par les futurs associés ou, à défaut, par le président de la juridiction compétente, à la demande des fondateurs de la société ou de l’un d’entre eux. Il faut dire cependant que pour remédier au problème de la surévaluation, le législateur a prévu la libération entière des apports en nature lors de la constitution de la société (Article 45), leur évaluation par les associés sous le contrôle d’un commissaire aux apports et enfin leur évaluation dans les statuts. Au-delà des apports en nature comme apport capitalisé, il ya les apports en numéraire. Les apports en numéraire sont ceux qui consistent à mettre une somme d’argent à la disposition de la société. Ils posent deux problèmes : la souscription et la libération. La souscription est la promesse faite par l’associé de réaliser un apport en numéraire. Quant à la libération, elle consiste en l’exécution de cette promesse et au versement de la somme due dans les caisses sociales. L’article 41 AUSCG et GIE dispose que sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société. Cette disposition doit être complétée par l’article 313 AUSCGIE qui prévoit le dépôt des fonds par le uploads/Societe et culture/ cours-de-societes-commerciales-patrice-samuel-badji.pdf