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URIDIQUES GENERAUX DE LA CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES Jean-Didier BAK

URIDIQUES GENERAUX DE LA CONSTITUTION DES SOCIETES COMMERCIALES Jean-Didier BAKALA DIBANSILA Avocat au cabinet RMK & Associés, Assistant et Chercheur à l’Université Protestante au Congo à Kinshasa (RDC) Juin 2016 2 INTRODUCTION La société commerciale est une entité à la fois juridique et économique créée soit par la volonté unilatérale d’une personne1, soit par l’accord de deux ou plusieurs personnes qui conviennent de mettre en commun des apports en vue de l’exploitation d’une activité commerciale, industrielle ou professionnelle, et de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui peut en résulter, tout en s’engageant de contribuer aux éventuelles pertes. Les sociétés commerciales, à l’instar de l’homme, naissent, vivent, et meurent. Il s’agit là, techniquement, de la constitution, du fonctionnement, et de la dissolution des sociétés. L’étude de toutes ces étapes constitue l’objet du droit des sociétés. Le lieu n’est pas indiqué pour examiner l’ensemble du droit des sociétés; nous ne consacrons ces lignes qu’à la première phase de la vie sociale à savoir : la constitution d’une société commerciale. En effet, pour bien vivre, la société commerciale doit bien naître, sinon, elle est vouée à la mort, même de manière anticipée2. Cette bonne naissance est liée au respect des règles juridiques en la matière et à d’autres aspects, notamment économiques. Seul le premier volet nous intéresse ici. Ainsi convient-il, dans les lignes qui suivent, d’examiner successivement le cadre légal (I) et le processus de la création d’une société commerciale (II). I. LE CADRE LEGAL DE LA CONSTITUTION D’UNE SOCIETE Dans l’espace OHADA, la constitution d’une société est régie par un texte supranational à côté duquel il faudrait ajouter les textes nationaux. Au niveau supranational : l’acte uniforme Le texte principal qui, en droit de l’OHADA régit la constitution d’une société commerciale est l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique du 17 avril 1997 lequel a été révisé à Ouagadougou le 30 janvier 2014 et publié au Journal Officiel de l’OHADA le 04 février 2014 ; il est entré en vigueur 90 jours après sa publication, soit le 06 mai 2014. 1 On parle dans ce cas d’une société unipersonnelle. Cette appellation est en réalité abusive parce que le mot « société » implique toujours la pluralité. Il est donc convenable de parler d’une entreprise unipersonnelle. 2 La « mort anticipée » peut résulter de la nullité de la société prononcée par le tribunal compétent. Cette nullité aura pour effet de mettre fin à la société ce, même avant la durée prévue par les associés. Composé de 920 articles, l’acte uniforme est subdivisé en quatre parties qui traitent respectivement les dispositions générales sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique (art. 4 à 269) ; des règles spécifiques à chaque forme de société (art. 270 à 885) ; des infractions liées aux sociétés commerciales (art. 886 à 905), et des règles relatives à la mise en application de cet acte uniforme (art. 906 à 920). A. champ d’application de l’acte uniforme Il convient de distinguer le champ d’application matériel du champ d’application territorial. Matériellement, l’acte uniforme s’applique non seulement aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économiques, mais aussi aux sociétés soumises à un régime particulier sous réserve des dispositions législatives ou réglementaires auxquelles elles sont assujetties3. Cela voudrait dire que les entreprises à régime particulier telles que les sociétés d’assurance et les sociétés d’économie mixtes peuvent déroger aux dispositions de l’acte uniforme pour autant que les clauses de leurs statuts qui sont contraires à l’acte uniforme soient prévues par le régime particulier4. Sont exclus du champ d’application matériel de l’acte uniforme, les sociétés civiles et les sociétés coopératives5. Territorialement, l’acte uniforme s’applique à toute société commerciale et à tout groupement d’intérêt économique dont le siège est situé sur le territoire de l’un des Etats partie au traité de l’OHADA6. C’est donc dire que les sociétés dont les sièges sociaux sont établis en dehors de l’espace juridique OHADA ne devraient pas être soumises à l’acte uniforme sous examen. Mais leurs succursales établis sur le territoire de l’un des Etats parties sont soumis à l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales7. 3Lecture combinée des articles 1 et 916 al.1 de l’AUSCGIE. 4ALIOUNE DIEYE, Régime juridique des sociétés commerciales et du GIE dans l’espace OHADA, 4ème éd. 2014, p. 23 ; lire aussi l’alinéa 2 de l’article 916 de l’AUSCGIE. 5 Les sociétés coopératives sont régies par l’acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives adopté le 15 décembre 2010 à Lomé. 6Il y a 14 Etats signataires du traité de l’OHADA. Ces Etats sont : Bénin, Burkina Faso, Centrafrique, Comores, République du Congo, Côte-d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo. Ces Etats ont par la suite été rejoints par la Guinée Bissau, la Guinée Conakry, et tout récemment en 2012, par la République Démocratique du Congo (RDC), ce qui porte à 17 les pays membres de l’OHADA. 7 Lire les articles 116 à 120 de l’AUSCGIE. Au niveau national Au niveau national, les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique peuvent être régis par des lois internes ou des actes règlementaires, mais c’est seulement dans les cas où l’acte uniforme renvoie expressément à une disposition nationale, ou lorsque ces dispositions nationales ne sont pas contraires à l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales. Il résulte de ce qui précède que compte tenu du fait que nombreux Etats membres de l’OHADA disposent des législations spécifiques concernant les sociétés à capital public ou les sociétés d’économie mixte, il y a lieu, dans certains cas, d’appliquer conjointement les règles de l’acte uniforme et celles des législations nationales, sauf si ces dernières contreviennent à l’acte uniforme8. II. LE PROCESSUS JURIDIQUE DE CREATION D’UNE SOCIETE La création d’une société peut se résumer en trois phases que voici : la phase préparatoire, la phase constitutive, et la phase de l’acquisition de la personnalité juridique. La phase préparatoire de la création d’une société La phase préparatoire est celle au cours de laquelle la société est en formation, c’est-à- dire avant sa constitution effective. Cette phase passe d’une part par le choix de la nature et de la forme de la société, et d’autre part, par la constitution du capital social. Le choix de la nature et de la forme de la société A. Le choix en fonction de la nature de la société Tenant compte de la nature de la société, l’acte uniforme a institué la société pluripersonnelle, (celle qui est constituée par au moins deux personnes), et la société unipersonnelle (celle qui est constituée par une seule personne). La société pluripersonnelle qui demeure le principe, résulte de la définition légale de la société : celle qui est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en nature ou en numéraire, ou en industrie, dans le but de partager le bénéfice (et de contribuer aux pertes) ou de bénéficier de l’économie qui peut en résulter9. 8BORIS MARTOR, NENETTE PILKINGTON et al., Le droit uniforme africain des affaires issu de l’OHADA, 2ème éd. Litec, 2009, p. 88. 9Art. 4 de l’AUSCGIE. Dans la société unipersonnelle, qui est une situation exceptionnelle, l’associé unique affecte une partie de son patrimoine à l’exploitation d’une activité commerciale ou industrielle, et jouit seul du bénéfice qui pourra en résulter tout en supportant tout seul le passif social. Cette nature de la société commerciale n’est possible que pour quelques sociétés limitativement énumérées par l’acte uniforme. Il s’agit de la société à responsabilité limitée (Sarl), la société anonyme (SA), et la société par action simplifiée (SAS). C’est donc dire que la société en nom collectif (SNC) et la société en commandite simple (SCS) ne peuvent qu’être pluripersonnelles. De ce qui précède, nous pensons que le choix pour une société pluripersonnelle devrait être recommandé aux investisseurs pour la simple raison que les détenteurs de capitaux font plus volontiers crédit aux sociétés pluripersonnelles qu’aux entreprises individuelles. En outre, dès qu’il ya groupement, l’entreprise en principe se dépersonnalise et est plus stable10. Mais la crise de confiance entre partenaires sociaux brise parfois l’idée de la pluralité au profit des entreprises unipersonnelles. B. Le choix en fonction de la forme de la société Pour ce qui est de la forme de la société, le législateur communautaire oblige la ou les personnes désireuses de créer une société commerciale de choisir l’une des cinq formes prévues par l’acte uniforme. Il y a deux sociétés de personnes (la SNC11 et la SCS) et trois sociétés de capitaux (la Sarl, la SA, et la SAS). Il est donc interdit d’inventer ou de recourir à une forme de société non prévue par l’acte uniforme. Les sociétés de personnes, caractérisées par l’intuitu personae, sont très proches de l’entreprise individuelles en ce que les associés sont tenus solidairement et indéfiniment du passif social. La séparation entre le patrimoine de la société et celui des associés est très faible. Dans les sociétés de capitaux par contre, les actionnaires ne sont responsables que dans la limite de leur apport. En uploads/Societe et culture/ forme-juridique-des-constitution-ds-societes.pdf