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MASTER 2 PROFESSIONNEL DROIT DES AFFAIRES ET FISCALITÉ LA FUSION DES SOCIÉTÉS E

MASTER 2 PROFESSIONNEL DROIT DES AFFAIRES ET FISCALITÉ LA FUSION DES SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ _____________________________________________________________________ Mémoire réalisé par Julien KOCH Sous la direction de Monsieur le Professeur Michel MENJUCQ 15 juin 2012 PRINCIPALES ABRÉVIATIONS - Act. proc. coll. : Lettre d’actualité des procédures collectives - AN : Assemblée Nationale - BF : Bulletin Fiscal Francis Lefebvre - BOI : Bulletin Officiel des Impôts - Bull. : Bulletin - Bull. Joly : Bulletin Joly sociétés - CA : Cour d’appel - CAA : Cour administrative d’appel - Cass. com. : Cour de cassation, Chambre commerciale - C. com. : Code de commerce - C. civ. : Code civil - CE : Conseil d’Etat - CGI : Code général des impôts - CNCC : Compagnie nationale des commissaires aux comptes - CRC : Comité de la règlementation comptable - D. adm. : Documentation administrative - Dr. fiscal : Revue de Droit fiscal - Dr. sociétés : Revue Droit des sociétés - D. : Recueil Dalloz - Dr. & patr. : Droit et patrimoine - EURL : Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée - Ibid. : Ibidem - IS : Impôt sur les sociétés - Instr : Instruction - JCP E. : Semaine Juridique, édition Entreprise - LPA : les Petites Affiches - LPF : Livre des procédures fiscales - Rép : Réponse - Rev. proc. coll. : Revue des procédures collectives - Rev. sociétés : Revue des sociétés - Sén. : Sénat - Obs. : Observations - PUF : Presses universitaires de France - RJF : Revue de jurisprudence fiscale - RTD com. : Revue trimestrielle de droit commercial - TA : Tribunal administratif - TUP : Transmission universelle de patrimoine - V. : Voir 3 TABLE DES MATIÈRES CHAPITRE 1 : LES OBSTACLES JURIDIQUES DE LA FUSION DES SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ ....................................................................................... 13 SECTION 1 : LES OBSTACLES POSÉS PAR LE DROIT DES SOCIÉTÉS ................ 14 I. La problématique du sens de la fusion ............................................................................ 14 A) Le silence du droit des sociétés ................................................................................................................... 14 B) Les enjeux du sens de la fusion ........................................................................................................................ 16 II. L’entrave de l’actif net négatif de la société en difficulté ............................................... 17 A) L’impossible absorption d’une société à l’actif net négatif ...................................................................... 18 B) Les solutions envisageables ......................................................................................................................... 19 III. L’absorption d’une société en liquidation ....................................................................... 22 A) Les caractères de la liquidation au sens du droit des sociétés .................................................................. 22 B) Les interactions possibles entre liquidation amiable et fusion ................................................................. 24 SECTION 2 : LES OBSTACLES POSÉS PAR LE DROIT DES PROCEDURES COLLECTIVES................................................................................................................... 26 I. La fusion des sociétés en cessation des paiements ........................................................... 27 II. La fusion des sociétés en procédure collective ................................................................ 28 A) La neutralisation de la dissolution-confusion par la procédure collective .............................................. 28 B) La neutralisation de la fusion par la procédure collective ........................................................................ 30 1) L’interdiction générale de toute transmission universelle de patrimoine en procédure collective ....... 30 2) Les justifications de cette interdiction ................................................................................................. 32 III. La fusion des sociétés bénéficiaires d’un plan de sauvegarde ou de redressement ..... 34 A) La possibilité d’une fusion et la transmission du plan .............................................................................. 34 B) La fusion prévue par le plan ....................................................................................................................... 35 C) La fusion non prévue par le plan ................................................................................................................ 36 CHAPITRE 2 : LES OBSTACLES FISCAUX DE LA FUSION DES SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ ........................................................................................................... 38 SECTION 1 : L’ABSORPTION D’UNE SOCIÉTÉ EN DIFFICULTÉ ......................... 41 I. Le transfert de la créance de carry-back ......................................................................... 41 II. Le transfert des déficits reportés en avant ...................................................................... 42 A) L’agrément de droit ..................................................................................................................................... 43 1) Une fusion placée sous le régime de l’article 210 A du CGI ............................................................... 43 2) Une fusion justifiée économiquement ................................................................................................. 44 3) Une poursuite de l’activité à la source des déficits .............................................................................. 45 a) Le principe ............................................................................................................................................ 45 b) Le cas de l’absorption d’une société holding ........................................................................................ 46 B) La délivrance de l’agrément ....................................................................................................................... 47 III. La réévaluation libre des éléments d’actif ....................................................................... 48 SECTION 2 : L’ABSORPTION D’UNE SOCIÉTÉ PROSPÈRE PAR UNE SOCIÉTÉ EN DIFFICULTÉ ............................................................................................................... 51 I. Le changement d’objet social ou d’activité de l’absorbante .......................................... 52 II. L’obstacle de l’abus de droit ............................................................................................. 54 A) Le risque d’abus de droit lors d’une fusion à l’envers .............................................................................. 54 1) L’arrêt « Auriège » de 1986 et la position du Conseil d’Etat .............................................................. 54 2) La confirmation ambigüe par l’arrêt d’appel « SA Décorative ouest » de 2007 .................................. 55 B) Les limites de la menace de l’abus de droit ................................................................................................ 57 CONCLUSION ............................................................................................................... 60 BIBLIOGRAPHIE .......................................................................................................... 62 4 INTRODUCTION Face à la succession des crises, l’économie française a été assez sensiblement touchée. Les observateurs ont constaté une démultiplication des difficultés des entreprises, les sociétés n’échappant pas à ce constat et n’ayant pas été ménagées par les lésions du tissu économique. Un nombre croissant s’est trouvé confronté à des difficultés de tous ordres. La nécessité d’une réaction pour la survie de l’entreprise fait apparaître la fusion comme une solution envisageable pour adapter la société aux contraintes qu’elle subit, mais cette figure n’échappe pas à toutes les contraintes qui entourent les opérations touchant aux sociétés en difficulté, issues de sources aussi diverses que le droit des sociétés, le droit des procédures collectives, le droit fiscal et même la règlementation comptable. La fusion est « l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés réunissent leur patrimoine pour ne former qu’une seule société »1. Cette définition, d’une simplicité presque déconcertante, pourrait faire croire que la fusion de sociétés peut être réalisée avec aisance. Avant même d’envisager la fusion impliquant une ou plusieurs sociétés en difficulté, des complications apparaissent déjà très vite lorsqu’il s’agit d’envisager la figure classique de cette opération. En effet, la fusion de sociétés est sujette à des finalités aussi variées qu’il existe d’inspiration dans l’esprit des acteurs des affaires. Elle est un outil efficace pour de nombreuses hypothèses : la réorganisation de la structure d’un groupe, la réalisation d’un schéma de concentration verticale ou horizontale, la volonté de développement de la société absorbante, la prise de contrôle de l’absorbée par rapport à l’absorbante…2 Une fusion n’est jamais similaire à une autre tellement les stratégies économiques peuvent varier et diverger selon le type d’objectif. Juridiquement, la fusion peut prendre deux formes : elle peut se réaliser par absorption d’une société par une autre ou par création d’une société nouvelle. Dans le premier cas, seule la société absorbée disparaît, et dans le second cas, ce sont les deux sociétés fusionnantes qui quittent la scène juridique. La fusion par création de société nouvelle se traduit par une 1 G. Cornu, Vocabulaire juridique, 8ème éd., PUF, p. 432 2 S. Dana-Demaret et Y. Reinhard, Lexique de droit des sociétés et des groupements d’affaires, Dalloz, 1993, p. 42 5 complexité supplémentaire, étant donné qu’il faut procéder aux formalités de création d’une société. Cet inconvénient explique que cette figure « se révèle désuète en pratique puisque que les fusions par constitution de sociétés nouvelles sont extrêmement rares pour ne pas dire inexistantes en pratique »3. Nous prendrons le parti de suivre la pratique, et de nous baser, dans nos développements, sur la fusion-absorption. Un autre élément caractéristique est la transmission universelle du patrimoine, actifs et passifs, de la société absorbée à l’absorbante, ce qui provoque la dissolution sans liquidation de la première et une augmentation de capital chez la seconde. L’opération de fusion-absorption a pour effet de faire disparaître une personne morale de la scène juridique. La conséquence pour les associés est un échange des droits sociaux, les associés de l’absorbée se voyant remettre des titres de la société absorbante contre leurs titres de la société dissoute, selon une parité d’échange déterminée préalablement, moyennant éventuellement une soulte, qui ne peut toutefois dépasser 10% de la valeur nominale des droits attribués. Il est nécessaire également de se pencher sur le régime fiscal de la fusion, point important pris en considération dans la mise en œuvre de cette technique. Le droit fiscal prend ici le rôle d’un « droit d’accompagnement »4, et sous le respect de certaines conditions, la fusion peut être soumise à une neutralité parfaite. Celle-ci résulte d’un régime dit « de faveur », par opposition à un régime de droit commun, qui pour sa part apparaît dissuasif, voir répulsif, chaque étape juridique de l’opération donnant lieu à une imposition distincte. La fusion opère cessation d’entreprise, ce qui se traduit par l’imposition des plus-values éventuelles qui sont censées être réalisées, la réintégration des provisions devenues sans objet, l’imposition immédiate des profits en cours et la distribution et l’imposition du boni de liquidation. Les déficits de la société absorbée ne peuvent de même plus être reportés en avant5. Le régime de faveur, de son côté, permet une neutralité parfaite, sous respect de certaines conditions, peu contraignantes, ce qui exprime le « caractère intercalaire »6 de la fusion, celle-ci emportant continuation de l’exploitation par la société absorbante. Pour y être éligible, l’opération doit avoir la nature d’une fusion au plan juridique, l’éventuelle soulte 3 A. Bonnasse, FUSIONS-SCISSIONS. – Principes généraux, JurisClasseur Sociétés Traité, Fasc. 161-10, n° 58 4 D. Gutmann, Droit fiscal des affaires, uploads/Societe et culture/ la-fusion-des-societes-en-difficulte-julien-koch-m2-droit-des-affaires-et-fiscalite-paris-1.pdf