Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

195 Livre 1 : Droit commun des sociétés II) CHAPITRE LA SOCIÉTÉ EN FORMATION 32

195 Livre 1 : Droit commun des sociétés II) CHAPITRE LA SOCIÉTÉ EN FORMATION 329. En attente d'immatriculation. Le mécanisme mis en place en 1966 et étendu en 1978 pour l'obtention de la personnalité morale oblige les sociétés et groupements qui ont vocation à cette personnalité, à demeurer un certain temps privé de cet avantage. Entre les premières démarches de création et l'immatriculation s'écoule une période de formation, à laquelle le législateur a dû attribuer un régime juridique particulier. 1) SECTION : NOTION DE SOCIÉTÉ EN FORMATION 330. Nuances. Pour comprendre ce que l'on désigne en parlant de société en formation, on peut procéder par description (S1), car il existe des degrés dans cette formation, et par distinction (S 2), car dans certains cas, on s'installe dans une structure non personnalisée, qui n'est pas, ou qui n'est plus, une société en formation. § 1 : ÉTAPES DU PROCESSUS DE FORMATION D'UNE SOCIÉTÉ 331. Pratique diversifiée. Plusieurs étapes, de durées variables, sont nécessaires pour arriver à l'immatriculation d'une société. Elles peuvent durer longtemps lorsque le projet de société correspond à un projet industriel ou financier complexe. Elles peuvent aussi être résumées à très peu de choses, notamment lorsqu'il s'agit de créer une nouvelle filiale entièrement contrôlée, à l'intérieur d’un groupe de sociétés. 196 Livre 1 : Droit commun des sociétés 332. Avant-contrats – dan une première phase (qui n'est pas nécessaire à I’EURL) et le projet de société est discuté entre les fondateurs. Éventuellement, le promoteur de l'idée cherche les associes. Une, promesse de société peut être signée, éventuellement dénommée « protocole », avec souvent des objectifs plus larges (plusieurs sociétés, complétées par des engagements de nature commerciale, technologique, financière. etc.). Il se peut même, dans les projets très importants, qu'une sorte « d'avant-société » soit créée pour gérer le projet même si cette technique est moins répandue en droit français qu'en droit allemand. L'objet de cette société -ou éventuellement d'un GIE- se limite à la mise en place de la société principale, et la structure disparaît par extinction de l'objet lorsque la société principale est immatriculée (mais il est souvent plus prudent de se ménager une phase transitoire). Il faut alors prendre garde notamment à ce que la pré-société ne soit pas un moyen de faire appel à l'épargne publique. 333. Signature des statuts. – Puis on met au point les statuts, qui constatent les engagements de chacun, non seulement à la constitution, mais aussi pour la suite. Une fois les statuts signés, les associés sont unis par contrat, qui soit remplacé, soit complète le ou les avant-contrats déjà signés. Il en résulte souvent des difficultés d'interprétation, car il faut tenir compte de l'ensemble, dans sa chronologie. 334. Demande d'immatriculation. – Les associés doivent enfin solliciter l'immatriculation, par l'intermédiaire d'un mandataire, généralement un représentant légal de la société, qui tient alors ses pouvoirs d'une clause des statuts 1 335. Fin du processus dc formation. – Il est clair que le terme du processus se situe dans la décision d'immatriculation prise par le greffier (v. infra, n° 386 et s.). En revanche, elle peut continuer après un refus d'inscription, si les demandeurs améliorent leur dossier. Mais les associés ou leur mandataire peuvent se montrer négligents, volontairement ou non, et ne pas solliciter l'immatriculation, ou ne pas remettre au CFE un dossier complet. Ils sont libres d'agir ainsi, et l'on ne saurait utiliser contre eux la procédure d'injonction de l'article L. 123-5-1 C. com., telle qu'elle résulte de la loi NRE (art. 123), qui ne concerne que les inscriptions auxquelles sont tenus les assujettis. La période de formation cesse si une véritable activité sociale est organisée dans ce qui devient une société en participation 2, ou 1 Clause de style a d'habitude une rédaction de ce genre : « Tous pouvoirs sont donnés au porteur es présentes (un exemplaire des statuts signés par tous les associés) à l'effet de réaliser les de publicité prescrite par la loi et les règlements ». 2 Cas. com. 17 mai 1989 : Bull. civ. IV, p. 101 ; D. 1989, IR, 185 ; Ra. Sociétés 1990, 32, note J.-P. Sortais : Viole les Tt. 1832, 1872-1 et 1873 C. civ. et l'art. 5, l'arrêt qui condamne deux personnes au paiement d'une somme en considérant qu'il y avait eu entre elles une société de fait et qu'elles agi au nom d'une société en formation, alors qu'il n'était pas établi que ces personnes aient à l'activité d'une société en formation qui aurait pris l'apparence d'une société de fait en durable et importante une activité dépassant l'accomplissement des simples actes à sa constitution. Dans le même sens, V. Cass. com. 20 nov. 1990 : Bull. civ. IV, p. 204 ; Rey. Sociétés 191, 71 ; D. 1990, R, 299 ; Bull. Joly 1991, p. 204, 66, note Le Cannu. 197 Livre 1 : Droit commun des sociétés si le comportement des intéressés montre qu'ils ont renoncé à leur projet. Il s'agit alors d'analyser une situation de fait dont l'interprétation n'est pas toujours aisée. 336. Début du processus de formation. – Le début de la période de formation pose lui aussi des problèmes de fait et de droit. Il dépend des circonstances particulières à chaque projet. En tout cas, il doit se traduire par des actes concrets orientés vers la création et l'immatriculation de la société. La Cour de cassation a déjà admis l'application de l'article L. 210-6 (ex-art. 5, al. 2 L.) au cas où des personnes, ayant pris un brevet en commun, avaient « nettement envisagé de compléter leurs accords » 3. Ou encore, la période de formation peut débuter dès les pourparlers entre associés 4. Mais l'administration fiscale adopte une position plus stricte pour le bénéfice de l'exonération des droits d'enregistrement relatifs aux actes translatifs de propriété ou de jouissance conclus au nom d'une société en formation. Elle exige qu'ait été effectué le dépôt des fonds ou désigné le commissaire aux apports (SARL ou société par actions sans appel public à l'épargne), ou que les statuts aient été Signés (société en nom collectif, société en commandite simple) 5. En l'absence de texte spécifique, cette conception « autonomiste » doit être combattue. § 2 : SPÉCIFICITÉ DU PROCESSUS DE FORMATION D'UNE SOCIÉTÉ 337. Distinction avec la société en participation et la société créée de fait. – Une société en formation est dépourvue de personnalité morale. Mais elle doit être distinguée de la société en participation et de la société créée de fait, qui, elles aussi, sont dépourvues de personnalité juridique. Le régime juridique (organisation, pouvoirs, risques, forme des actes) n'est pas le même. Un premier élément réside dans l'intention des parties. Quel type de société ou de groupement veulent-elles constituer ? Si ce type a vocation à jouir de la personnalité morale, on peut au moins présumer que la société est en formation tant qu'elle n'est pas immatriculée. Mais cette présomption est nécessairement une présomption simple, car la volonté des associés est susceptible de se modifier, de s'altérer. Aussi, d'autres éléments, plus objectifs, doivent-ils être pris en considération. Les premiers seront trouvés dans la nature des actes liés à la formation de la société. Sont-ils vraiment des actes préparatoires 6, ou traduisent-ils au contraire l'intention de se livrer complètement à l'exploitation sans attendre l'immatriculation ? Certes, il y a place pour une certaine activité de la société en formation 7. 3 Cass. com. 12 avril 1976 : Rev. Sociétés 1977, 104, note J. H. 4 Cass. com. 23 mai 1977 : Bull. civ. IV, no 126. 5 B. MERCADAL et Ph. JANIN, Sociétés commerciales, 2001, no 853. 6 Cass. Com. 7 avr. 1992 : Bull. Joly 1992, 622, 202, et la note ; v. l'arrêt ainsi CA Bordeaux, 14 mai 1990 : Rev. Sociétés 1990, 591, et la note. 7 V. E. PAILLET, « L'activité de la société en formation » : Rey. Sociétés 1980, 419. 198 Livre 1 : Droit commun des sociétés Elle porte sur des actes destinés à faciliter l'exploitation future, comme le bail 8, l'ouverture de comptes bancaires, la conclusion de contrats cadres de distribution, l'embauche de salariés, et même sur les premiers contacts avec la clientèle (ne pas perdre des marchés pour lesquels on crée la société). Mais il ne faut pas aller trop loin dans ce domaine. Un arrêt n'hésite pas à reconnaître à la même société la qualité de société créée de fait à l'égard de l'un des associés, et celle de société en formation à l'égard d'un autre, « compte tenu des actes respectivement accomplis par l'un et par l'autre des associés » 9 En l'occurrence, l'associé le plus actif est considéré comme tenu dans les liens d'une société créée de fait. Ce n'est pas la société en elle-même qui sert de pivot, mais l'engagement individuel de chaque associé. Sans exclure cette possibilité 10, on conviendra qu'elle doit être limitée pour la sécurité des tiers. En effet, la période de « formation » ne doit pas s'éterniser. Le fait que le gérant ou le président n'accomplisse pas les actes qui uploads/Societe et culture/ n09-195-225.pdf