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1 Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autori

1 Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en présence d’autres régulations ? Paris – 14 novembre 2019 Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé Concurrence et régulation 14 novembre 2019 – Paris Panel 1 - Compétences matérielles autorités / juridictions : Conflit de normes ou conflit de juridictions ? Francesco Martucci : Merci, Nicolas. Je tiens aussi à remercier le cabinet Fréget et associés pour nous accueillir aujourd'hui et pour nous avoir proposé une belle thématique, que je vais en quelques mots vous expliquer après avoir présenté nos deux intervenants de cette première partie, maître Emmanuel Glaser, qui est avocat associés au cabinet Veil Jourde, et maître Henri Pleinevert, qui est avocat au barreau de Limoges, dont il a été le bâtonnier pendant deux années. Et le choix de ces intervenants s'explique parce que la thématique proposée, la belle intuition qu'a eue Olivier Fréget, c'est celle de nous interroger sur la compétence, le droit et que font les Autorités de concurrence et dans quelles mesures elles s'articulent avec d'autres régulations ? Alors, une première précision, on ne traitera pas ce matin du sujet assez classique qui est celui de l'articulation du droit de la concurrence avec la régulation sectorielle habituelle. Non, ici, l'idée, c'est plutôt de réfléchir à la compétence et au pouvoir de l'Autorité de la concurrence, qui est confrontée à la puissance publique – donc à une forme de régulation – qui est orientée, voire même, dans certains cas, qui est dévoyée lorsqu'elle confrontée avec le marché, avec les acteurs de ce marché. Autrement dit, ce sont des comportements d'entreprises, ici, qui [Inaudible] la puissance publique et font que la frontière entre public et privé devient de plus en plus poreuse. Car le thème de cette matinée, c'est le thème des frontières, qui est un thème cher à la concurrence. Ce sont les frontières publiques – privées, qui est un thème cher à Nicolas Charbit, et qui appelle en réalité une réflexion plus fondamentale, comme le montrent deux décisions – qui ont fait l'objet ici d'arrêts par la suite – deux décisions de l'Autorité de la concurrence qui ont été les points de départ de la réflexion des organisateurs de cette conférence. Je vais d'abord vous présenter rapidement ces deux décisions, ensuite pour mettre en évidence les points saillants par rapport à notre problématique. Alors, la première, c'est la décision AGN Avocats, et c'est aussi la raison pour laquelle maître Pleinevert est parmi nous, affaire, donc 18-D-18 du 20 septembre 2018. Décision dans laquelle l'Autorité de la concurrence s'est déclarée incompétente pour connaître de deux délibérations du Conseil de l'ordre des avocats du barreau de Limoges, rejetant d'une part la demande d'AGN Avocats en vue de l'ouverture d'un barreau secondaire à Limoges, et d'autre part la demande d'inscription au barreau de l'ordre. Dans la même décision, l'Autorité se prononce également sur les avis rendus par la Commission en charge d'apprécier les règles et les usages du CNB qui interprétaient en réalité les dispositions du règlement intérieur national. Et sur ce point - point 59 de la décision - l'Autorité nous dit que "à supposer qu'elle soit compétente pour apprécier la légalité de l'adoption et de la diffusion de ces avis, il ne ressort pas des mesures d'instruction que ces avis manifesteraient la mise en œuvre d'une stratégie anti-concurrentielle visant à évincer AGN Avocats du marché des prestations juridiques". Autrement dit, ici, l'Autorité nous dit que peut-être c'est de la puissance publique, en tout cas, ce n'est pas anti-concurrentiel, et n'est pas 2 Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en présence d’autres régulations ? Paris – 14 novembre 2019 Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé davantage anti-concurrentielle la pratique qui consiste à un parallélisme entre les barreaux consistant, donc, à appliquer les même règles déontologiques à AGN Avocats qui a cherché à s'établir dans plusieurs barreaux de France. Voilà la première affaire. La seconde affaire, c'est une affaire Janssen, une affaire 17-D-25 de 2017, dans laquelle Janssen a été condamné pour un abus de position dominante constitué notamment – et c'est cela qui nous intéresse – par une pratique d'intervention que l'Autorité considère infondée, pratique d'intervention auprès de l'Autorité en charge de la sécurité des médicaments et des produits de santé, l'Afssaps . Et c'est dans le cadre, donc, d'une procédure d'examen de demande d'autorisation de mise sur le marché de médicaments que le laboratoire est intervenu et, pour l'Autorité, la faute du laboratoire, cet abus, était qu'il a présenté des arguments juridiquement infondés portant sur des conditions délivrantes des autorisations pour des génériques. Et le but, pour l'Autorité, c'était de retarder la mise sur le marché desdits génériques en donnant à l'Autorité un certain nombre d'arguments consistant à dire que les règles de mise sur le marché n'étaient pas respectées par les entreprises fabriquant ces génériques, alors même qu'à l'échelle européenne, l'autorisation avait été obtenue. Alors, pour l'Autorité, cette intervention du laboratoire a entraîné un retard dans la procédure de délivrance des autorisations et a retardé, donc, l'entrée sur le marché des génériques, et c'est cela qui a constitué, donc, un abus. Ici, donc, l'Autorité s'estime compétente pour contrôler la pratique qui consiste à intervenir dans une procédure devant une Autorité, ici, celle en charge des médicaments et produits de santé. Et ce qui est intéressant, c'est qu'au point 434 de la décision, l'Autorité nous dit que ce n'est pas le principe même de l'intervention du laboratoire qui est en cause, mais bien, je cite : "la teneur de son intervention au cas d'espèces et son absence de fondement juridique". Autrement dit, ce que dit l'Autorité, c'est que les entreprises ne doivent pas s'immiscer " indûment " – c'est le terme employé – dans un processus qui conduit une autorité à adopter une décision, a fortiori elle ne doit pas présenter des arguments de nature à inciter l'Autorité à adopter une décision qui serait contraire, nous dit l'Autorité de la concurrence, au cadre juridique qui s'impose à l'autorité sectorielle. Voilà les deux affaires qui vont nous intéresser tout au long de cette matinée. Deux affaires qui posent en réalité la question de l'interaction de l'action publique et des comportements d'entreprise, et qu'on peut envisage à travers, donc, les deux prismes qu'Olivier Fréget a mis en évidence ici, la compétence et le pouvoir. D'abord, la compétence de l'Autorité, ou plutôt son incompétence pour connaître des actes de la puissance publique exercés par des entités privées, mais qui sont ici organiquement des associations d'entreprises, mais qui peuvent fonctionnellement exercer des missions de service public. L'Autorité estime ensuite qu'elle peut exercer un pouvoir, celui d'apprécier le caractère fondé d'un argument juridique avancé à l'occasion d'une procédure engagée devant une autre autorité publique. Voilà donc les deux questions qui nous sont posées, qui montrent bien qu'il y a ici une frontière poreuse entre des fonctions qui sont importantes pour déterminer l'intervention de l'Autorité de la concurrence, la fonction d'entreprise, critère d'applicabilité du droit de la concurrence qui se détermine, on le sait, en excluant l'exercice de prérogatives de puissance publique couplé à la mise en œuvre d'une mission de service public, et c'est l'exemple des ordres professionnels sur lequel Emmanuel reviendra bien plus longuement que moi, qui organiquement, donc, sont bien des associations d'entreprises, et qui montrent la difficulté qu'il y a à tracer les contours des règles de concurrence appliquées à ces ordres professionnels. Alors, certes, nous avons une jurisprudence bien établie depuis l'arrêt du tribunal des conflits, société 3 Concurrence et régulation – où s’arrête la compétence, du droit et des autorités de la concurrence en présence d’autres régulations ? Paris – 14 novembre 2019 Verbatim réalisé par Concurrences non validé par les intervenants. Le style oral a été conservé d'édition Jean-Paul Gisserot, bien connu, depuis les décisions de l'Autorité de la concurrence notamment sur les ordres des pharmaciens. L'exclusion des règles de concurrence se fait dès lors que vous avez une puissance publique et une mission de service public. Très bien. Mais la décision AGN montre bien la difficulté et même les contradictions de l'Autorité, qui se dit incompétente pour connaître des délibérations du Conseil de l'ordre, mais qui se prononce sur la qualification d'entente. Alors, très rapidement, mais elle apprécie s'il y a une entente en ce qui concerne les comportements de barreaux constitués par les avis que ces barreaux ont rendus concernant le respect des règles déontologiques par AGN Avocats. Alors, déjà, la Cour de cassation confirmant l'Autorité de la concurrence dans l'affaire d'ordre professionnel dans l'arrêt [Inaudible] de 2000 avait considéré que lorsqu'un ordre professionnel sort de sa mission de service public, en adressant à des tiers un courrier ou une note dans lequel il se livre à une interprétation inexacte de règles générales. En l'espèce il s'agissait du Code de la santé publique, il intervient ici dans une uploads/s1/ concurrences-transcript-191114-no-rg-par-2.pdf