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Cours : Droit du commerce international Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT Leçon

Cours : Droit du commerce international Auteur : Jacqueline POUSSON-PETIT Leçon n° 2 : L'arbitrage commercial international et le règlement judiciaire des litiges économiques internationaux L'arbitrage commercial international est essentiel dans le règlement des litiges internationaux . Il possède en effet de nombreuses qualité: la rapidité, la discrétion, la compétence spécialisée, la souplesse et la liberté des arbitres. Toutefois, la notion est complexe et la réglementation est variée et disparate. Section 1. La notion d'arbitrage commercial international. Le concept est ambigu. L'ambiguïté est due à une confusion entre l'arbitrage et des notions voisines comme l'expertise, la conciliation, la médiation. Outre cette ambiguïté, le concept se définit avec difficulté. Les termes « international » et « commercial » sont imprécis et ont des sens divers. Enfin le concept se présente sous une forme diversifiée. § 1. L'ambiguïté de la notion L'ambiguïté est double : • elle se manifeste par rapport à d'autres notions comme l'expertise, la conciliation, la médiation • ...et autres modes de règlements amiables des différends commerciaux internationaux. Les termes « commercial » et « international » prêtent aussi à la confusion. A. La distinction entre l'arbitrage international commercial et l'expertise, la conciliation, la médiation et autres modes de règlements amiables des différends commerciaux internationaux : 1 UNJF - Tous droits réservés A priori les distinctions entre l'arbitrage international et l'expertise, la conciliation, la médiation et autres modes de règlement amiables des litiges commerciaux internationaux sont très claires mais suite à une dérive des concepts et à la pratique internationale les notions s'interpénètrent, se chevauchent. 1. La comparaison entre l'arbitrage international commercial et l'expertise. En principe la distinction entre l'arbitrage et l'expertise est claire : l'expert ne rend qu'un avis qui ne lie pas les parties. Le rapport établi par l'expert ne constitue pas une sentence arbitrale. En effet, l'arbitrage se caractérise par 2 traits : • la décision de l'arbitre s'impose • ...et met un terme définitif à une contestation. Mais il arrive que cette distinction assez simple soit obscurcie par la terminologie employée dans la pratique internationale. Si les parties confient à un tiers qu'elles appellent « expert » un pouvoir de décider soit pour trancher un litige technique soit pour procéder à l'évaluation d'un bien ou d'un dommage, ce tiers n'ayant plus une mission purement consultative est en réalité soit un arbitre soit 'en l'absence de contestation- un mandataire commun. Applications : 2 contrats contenant des clauses d'expertise a) La clause d'expertise dans les contrats d'exportation et l'arbitrage de qualité Dans les contrats d'exportation, « l'arbitrage de qualité » peut : • Soit n'être qu'une expertise si l'expert se contente d'effectuer une constatation. Il est alors un mandataire commun. • Soit il tire les conséquences de ses constatations et prend une décision : il prononce la réfaction du prix ou fixe l'indemnité due. Il agit alors comme un arbitre. En savoir plus : La pratique La pratique révèle la fréquence des arbitrages dits de qualité dans lesquels le litige ne porte que sur la qualité de la marchandise livrée. Celle-ci est examinée par des arbitres qui sont en réalité des techniciens. 2 UNJF - Tous droits réservés Les arbitres décident de sa conformité et prononcent éventuellement une réfaction c'est-à-dire qu'ils ordonnent le paiement de la différence de prix qui découle de la qualité effective ou de la quantité de la marchandise livrée. Ils peuvent aussi fixer une indemnité. Le caractère obligatoire de leurs décisions est certain. S'agit-il pour autant de sentences arbitrales ? Selon la doctrine dominante pour que ces « experts » soient des arbitres à la mission juridictionnelle il suffit que leur décision tire toutes les conséquences contractuelles de leur appréciation technique : qu'ils prononcent la réfaction du prix ou qu'ils fixent l'indemnité due. En revanche si ces experts effectuent une simple constatation en laissant aux parties ou à des arbitres le soin d'aménager le contrat et de régler le litige ils ne seraient que des mandataires. b) La clause d'expertise dans les contrats de construction et d'équipement industriel Dans les contrats de construction et d'équipement industriel les difficultés techniques sont nombreuses. Une clause d'expertise est souvent insérée. En savoir plus : Difficultés techniques Lorsqu'elles engendrent un véritable contentieux, les parties peuvent recourir à des arbitres qui seront aussi des spécialistes ; à défaut ce seront peut être les arbitres qui auront besoin de recourir à l'avis d'experts. Dans la pratique une clause d'expertie est souvent insérée, l'expertise technique est souvent déplacée en amont de la procédure arbitrale. Des experts vont intervenir sur le chantier au premier incident avant l'arbitrage. La CCI a mis en place un centre international d'expertise technique ainsi qu'un règlement. L'expert est choisi par les parties ou à défaut par le Président de la CCI. Sauf clause d'expertise irrévocable, les constatations ou les recommandations de l'expert n'ont pas de valeur définitive et obligatoire pour les parties. La clause d'expertise irrévocable a donc pour but de modifier la nature de l'expertise et de la transformer en arbitrage. 2. La distinction entre l'arbitrage international et la conciliation, la médiation et autres modes de règlements amiables des litiges commerciaux internationaux En l'absence d'une définition internationale uniforme, on peut définir la médiation comme un processus consensuel visant par l'entremise active d'un tiers (ce qui le distinguerait de la conciliation) au règlement d'une question litigieuse par une solution non contraignante (ce qui la distinguerait de l'arbitrage) La distinction entre la conciliation et la médiation est aujourd'hui occultée. Le degré de 3 UNJF - Tous droits réservés l'intervention du tiers (rôle plus ou moins actif) est négligé. Suite à l'influence américaine on tend plutôt à opposer les modes alternatifs de règlement des conflits (ADR, alternative dispute résolution) à l'arbitrage même, alors qu'à l'origine l'arbitrage figurait dans ces modes alternatifs. Le développement de ces modes alternatifs MARC trouve sa cause : • dans la lourdeur • la longueur • ...et le coût des procédures judiciaires américaines Mais ces problèmes se sont infiltrés aussi dans les instances arbitrales internationales. Suite à une dérive on est donc passé de la recherche d'une alternative au processus juridictionnel étatique à la recherche d'une alternative au processus juridictionnel. Or sur le plan technique la médiation ou la conciliation ne sont pas une alternative au processus juridictionnel. Certes il y a deux critères communs : • l'existence d'un litige • l'intervention d'un tiers Mais il y a une différence essentielle : le médiateur ou le conciliateur ne remplissent pas une mission juridictionnelle. La solution proposée ou provoquée par le médiateur n'est obligatoire que si les parties y adhèrent. En revanche, la décision de l'arbitre s'impose avec l'autorité de la chose jugée à leur égard. En d'autres termes sur un plan juridique strict la médiation et autres formules de ce genre ne sont pas substituables à l'arbitrage. Et pourtant la CCI a subi l'influence américaine et anglo-saxonne et a adopté le 21 juillet 2001 le règlement ADR (Alternative Dispute Resolution). Ce règlement se substitue au règlement de conciliation facultative et vient s'ajouter au règlement d'arbitrage. Le règlement ADR propose une procédure privée et confidentielle de règlement amiable des différends commerciaux reposant sur la recherche d'un accord transactionnel. Il propose 5 formules non exhaustives : 4 UNJF - Tous droits réservés • la médiation (retenue par défaut • la consultation d'un tiers • le mini-trial • la combinaison de plusieurs formules proposées • ...ainsi que la mise en place de toute autre formule susceptible de résoudre leur différend (art. 5 du Règlement) Sous l'effet de la mode, ces formules ont tendance à se multiplier et à s'institutionnaliser à l'instar de l'arbitrage. Plusieurs problèmes doivent être résolus lors du processus et à l'issue de ce processus consensuel de règlement des litiges. En outre il faut se préoccuper de l'arbitrage en ligne (Online Dispute résolution). a) L'efficacité des clauses de médiation et les rapports avec la justice étatique ou arbitrale. La jurisprudence en droit international de l'arbitrage et de la médiation est fluctuante quant à la question de savoir si le non-respect de la clause de médiation constitue une fin de non-recevoir à l'action portée devant le juge ou l'arbitre. En revanche la CCI est plutôt favorable à conférer à la clause une efficacité. Le Guide de l'ADR de la CCI impose le respect de cette clause. En savoir plus : Procédure 1er problème : non respect de la clause et recours judiciare ou arbitral Jurisprudence : La deuxième chambre civile considère que le non-respect entraîne l'irrecevabilité de la demande en justice. Pour la 3eme chambre civile l'action serait recevable. Depuis un arrêt du 28 janvier 2003 (Clunet 2003 p473 et rev crit dip 2003 p641) les choses semblent plus claires pour la 1ere chambre civile. La médiation hors les cas où les textes la rendent obligatoire ne tirerait sa force que de la volonté des parties. Le non-respect de la médiation pourrait selon Ph. Kahn peut être conduire à une fin de non-recevoir si les termes du contrat peuvent être interprétés en ce sens. Ce n'est pas l'institution de la médiation qui emporterait la fin de uploads/S4/ 2-l-x27-arbitrage-commercial-international-et-le-reglement-judiciaire-des-litiges-economiques-intern.pdf