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Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény Recueil

Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény Recueil d'études sur les sources du droit en l'honneur de François Gény. 1934. 1/ Les contenus accessibles sur le site Gallica sont pour la plupart des reproductions numériques d'oeuvres tombées dans le domaine public provenant des collections de la BnF.Leur réutilisation s'inscrit dans le cadre de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 : *La réutilisation non commerciale de ces contenus est libre et gratuite dans le respect de la législation en vigueur et notamment du maintien de la mention de source. *La réutilisation commerciale de ces contenus est payante et fait l'objet d'une licence. Est entendue par réutilisation commerciale la revente de contenus sous forme de produits élaborés ou de fourniture de service. 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TITRE I SOURCES DU DROIT CONSTITUTIONNEL CHAPITRE PREMIER Le droit constitutionnel non écrit par René CAPITANT, Professeur à la Faculté de Droit de l'Université de Strasbourg Dans la langue juridique habituelle, le droit coutumier s'oppose au droit écrit et semble par là-même englober tout le droit non écrit. En réalité, ces deux notions sont distinctes et la coutume n'est qu'un des aspects sous lesquels peut se révéler le droit non écrit. Nous voudrions, après avoir analysé cette distinction, indiquer l'importance exceptionnelle du droit non écrit en matière consti- tutionnelle. I Le droit coutumier est le droit qui a pour objet de rendre la coutume obligatoire. Une coutume, c'est-à-dire un usage, une habi- tude sociale, n'est en elle-même qu'un fait. La règle, et par consé- quent le droit, n'apparaît que si la coutume cesse d'être le produit d'attitudes libres, pour devenir socialement obligatoire. Non que la coutume cesse, pour cela, d'être un fait, mais elle devient un fait commandé par le droit, se produisant par application et par respect du droit. La coutume, en d'autres termes, se double désormais d'une règle coutumière, constitutive de droit coutumier \ La définition pour être complète doit encore faire apparaître le caractère non écrit du droit coutumier. En soit, étymologiquement, ce dernier est indépendant de la forme écrite ou non écrite et l'on devrait pouvoir parler de droit coutumier écrit, puisque rien n'em- pêche le législateur de sanctionner lui-même une coutume et de la rendre obligatoire. Mais l'étymologie ne détermine pas seule la signification des mots et il faut reconnaître qu'en l'espèce l'expres- sion droit coutumier a un sens plus étroit. On ne peut, en effet, l'em- ployer que si le caractère obligatoire de la coutume s'est établi sans 2 DROIT CONSTITUTIONNEL l'intervention du législateur. Le droit coutumier, dans le langage reçu, c'est la coutume devenue obligatoire par la force de l'usage, par le prestige de l'ancienneté, par l'autorité du précédent, c'est le droit issu du fait par la puissance de la tradition, c'est en bref, le droit coutumier non écrit. Ainsi apparaît tout à la fois que, d'une part, le droit coutumier s'oppose bien au droit écrit, mais que, d'autre part, il ne saurait être confondu, comme il arrive trop souvent, avec tout le droit non écrit. Car il faut encore ranger dans le cadre de ce dernier, à côté de la coutume et s'opposant à elle, tout le droit novateur. De même, en effet, que le droit écrit peut ou bien sanctionner les usages admis, maintenir un peuple dans le respect de ses moeurs et de ses tradi- tions, poursuivre dans ses décrets une politique de conservation sociale, ou bien, au contraire, s'efforcer de transformer la société qu'il régit, abroger le système social en vigueur, lutter contre les habitudes anciennes et créer des moeurs et des besoins nouveaux, de même le droit non écrit, s'il peut être coutumier, peut aussi être novateur. Des règles nouvelles peuvent surgir dans le droit positif, qui loin d'être issues de ce long travail d'élaboration qui donne naissance à la coutume, renversent au contraire les conceptions admises, marquent une brusque rupture dans l'évolution sociale et annoncent des moeurs nouvelles. Si ces règles ne sont pas l'oeuvre d'un législateur, si c'est la nation elle-même qui en reconnaît l'au- torité directement et qui, par son adhésion, à l'encontre ou à défaut du législateur établi, les intègre elle-même dans le droit positif, il faut bien alors leur reconnaître la qualité de droit non écrit, sans qu'il soit possible pourtant de les qualifier de coutumier. Mais le préjugé du droit écrit est si fort que l'existence de telles règles est très généralement niée. Il règne sur beaucoup d'auteurs comme un principe de légitimité du droit écrit qui exclut à leurs yeux le caractère juridique de toute règle non écrite. Tout ce qui n'est pas écrit tombe, à les croire, dans le domaine du fait ou de la politique, et ne saurait être regardé comme règle de droit. Mais l'interprète ne doit connaître que la « positivité » et la seule ques- tion à résoudre est donc de savoir si la notion de droit positif exclut ou admet la notion de" droit non écrit. Or, bien loin de l'exclure, elle la suppose. Car le droit positif n'est pas le droit posé par un législateur, il est le droit en vigueur, c'est-à-dire le droit appliqué, dont les prescriptions reçoivent géné- ralement exécution dans une société donnée. C'est donc le fait de l'application du droit, de la conformité des moeurs à un système juridique qui est le signe de la positivité de celui-ci. Dès lors, si une règle, quoique non écrite, présente ce caractère on doit lui recon- naître la qualité de droit positif, sans qu'aucune antinomie puisse être relevée entre les deux notions. La supériorité de nature que l'on accorde généralement au droit écrit, et qui empêche d'admettre qu'une règle non écrite puisse déroger à une règle écrite, n'est encore qu'un autre aspect du même DROIT NON-ECRIT 3 apriorisme. En réalité, si une règle écrite cesse d'être appliquée et reconnue, si une autre règle la supplante dans l'opinion commune, entraîne l'adhésion des consciences et réussit à se réaliser dans la conduite conforme des sujets, il faut bien admettre qu'une règle non écrite s'est substituée à une règle écrite ; et si la procédure de modifi- cation législative était différente et ne prévoyait que l'intervention expresse du législateur, il faudra en conclure simplement que, ne s'étant pas appliquée, elle ne correspond pas pleinement au droit positif, mais on ne pourra l'invoquer pour exclure du droit la règle nouvelle, sous peine de substituer à la réalité positive la réalité trans- cendante d'une doctrine, comme Louis XVIII continuant à Gand de gouverner un royaume que l'usurpation n'avait pu soustraire à son règne légitime. Rien, par conséquent, dans la notion de droit positif, n'exclut le droit non écrit, ni n'en subordonne la valeur à celle du droit écrit, et il est d'autant plus utile d'admettre cette notion que si, d'une façon générale l'évolution du droit positif moderne a con- sidérablement réduit, au profit du droit législatif ou jurisprudentiel, la place qui lui est réservée, en matière constitutionnelle, au con- traire, le rôle qu'il joue est encore considérable. II A. La « théorie des révolutions », essentielle pour expliquer la continuité du droit constitutionnel et pour fonder la validité du droit positif, ne peut être construite à l'aide de la seule notion de droit écrit. Ainsi s'expliquent les insuffisances que présentent mani- testement sur ce point les doctrines d'auteurs tels que MM. Carré de Malberg et Kelsen. M. Carré de Malberg, qui rejette délibérément la notion de cou- tume constitutionnelle — et de droit constitutionnel non écrit — comme contradictoire en soi, est conduit à voir dans les révolutions un simple fait. Avant qu'un uploads/S4/ capitant-r-le-droit-constitutionnel-non-e-crit-1934.pdf