Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

Laurent Ayache, layache@mwe.com, 01.81.69.15.00 Partiel de 3 h, 2 sujets pratiq

Laurent Ayache, layache@mwe.com, 01.81.69.15.00 Partiel de 3 h, 2 sujets pratiques. INTRODUCTION. Les grandes catégories de contrats. Parfois, l’Etat a le choix entre la voie unilatérale (manifestation de ses PPP), et la voie contractuelle (de plus en plus). 1- Les contrats d’agent. Quand il recourt à un agent public, l’Etat le fait le plus souvent via la fonction publique. Leur statut leur est imposé par la loi et les règlements (acte unilatéral). Par exception, l’Etat peut aussi recruter par la voie contractuelle. C’est prévu par le statut des fonctionnaires, et plus précisément par l’article 4 de la loi n°86-16 du 11 janvier 84 (donne une liste limitative). Ce sont des contrats, mais à la frontière avec l’acte unilatéral, car l’équivalent du statut de la fonction publique s’applique à ces agents, des décrets fixent l’essentiel des règles qui régissent le statut de l’agent. C’est quasiment un contrat d’adhésion. Ce ne sont pas réellement des contrats, mais vis à vis des tiers (CE, Ville de Lisieux, 1968), on considère qu’ils peuvent exercer un recours pour excès de pouvoir (attaquer un contrat auquel on n’est pas partie), et devant le juge de l’excès de pouvoir. Comme si le contrat d’agent était un acte administratif unilatéral (17% des agents publics relèvent de cette catégorie). Tous les agents contractuels de l’Etat ne sont pas forcément des agents contractuels de droit public, seuls le sont ceux qui sont affectés à la gestion d’un SPA, embauchés par une personne publique. 2- Les contrats de subvention. Parfois, les personnes publiques allouent des aides aux personnes privées dans le but d’influencer le comportement du bénéficiaire de l’aide. Il existe une obligation de conclure un contrat, pour qu’apparaisse la mission d’IG qui motive l’intervention de la personne publique. La frontière entre les contrats de subvention et ceux de la commande publique (vouloir qu’un contractant réponde aux besoins de la personne publique) est ténue : le besoin de la personne publique se résume souvent à l’intérêt général. Il faut regarder qui a pris l’initiative de la mission : si l’initiative est imputable à la personne publique, ça ne sera pas un contrat de subvention. 3- Les contrats de la commande publique. Contrats par lesquels la personne publique « achète » des prestations. Le marché public. Une personne publique qui a un besoin, demande à un tiers d’y répondre en contrepartie du versement d’un prix. Parfois, ce prix est très élevé, et la personne publique a peu d’argent, et en matière de marché public, on a la règle du service fait (je ne dépense pas plus que ce que j’aurai) : en matière de gestion publique, il est de bonne gestion d’imposer aux personnes publiques, dès lors qu’un tiers réalise une prestation à son bénéfice, de payer ce tiers après que la prestation soit réalisée. Il faut débourser en une seule fois l’intégralité du prix, et ça pose souvent des problèmes. Un marché public peut être de travaux, services, ou fournitures. On peut passer un marché de travaux et de services : si les travaux coutent 500 millions et les services 100 millions. Les travaux sont réalisés en 3 ans, mais les services en 12, on échelonne. 600 millions divisé par le nombre d’années. En faisant ça, la personne publique n’emprunte pas, et fait reporter le risque sur l’autre (qui emprunte pour faire face aux couts). Mais c’est un contournement de la règle du service fait : pas le droit d’échelonner ! On appelait ces contrats les Marchés d’entreprises de travaux publics. Article 96 du code des marchés publics : est interdite l’insertion dans un marché de toute clause de paiement différé. Illégal ; 8 février 99 commune de La Ciotat. Contrat de partenariat. Ordonnance de 2004. C’est le METP institutionnalisé et réglementé. On fait réaliser une prestation et la personne publique paie un loyers (un prix). Loyers car il comprend plusieurs loyers : L1= ouvrage, L2= couts de financement, L3= couts de maintenance, L4= couts de renouvèlement. Obligation de décomposer le loyer, identifier le cout de chaque prestation (et établir un bilan, voir si la personne publique aurait elle même pu subvenir à son besoins). Il faut pour la personne publique vérifier que le contrat de partenariat est plus avantageux que passer un marché public de travaux, un autre de fourniture, et un dernier de services (la somme de ces contrats est elle plus ou moins élevée que ce marché clé en main). Chaque mois, on paie un loyer unique, dans lequel on aura une part pour L1, une pour L2, etc. La logique n’est pas seulement une logique de coordination, c’est souvent aussi pour permettre à une personne publique qui n’a pas les finances, de pouvoir réaliser des ouvrages en reportant (mettant à la charge de leur cocontractant, le cout de financement d’un ouvrage) les paiements. On ne peut pas payer un marché d’un coup (budget) mais on peut payer des loyers. Et pour le contractant, il fait une cession Dailly (à une banque donc). Et la personne publique a tout intérêt à accepter la cession Dailly (elle l’accepte et ça a pour effet de garantir à la banque le paiement à hauteur de 80%, ce qui réduit le risque et donc fait que le mec peut céder plus cher (la banque se prend moins de commission) et in fine c’est le loyer qui coute moins cher). Contrats de concessions. Service public ou Travaux publics. Schéma différent, le concessionnaire n’est pas rémunéré par un prix. Une personne publique demande la réalisation d’un ouvrage et son exploitation (les recettes, cependant ne peuvent pas souvent être connues à l’avance : ça dépend des conditions de l’exploitation, de l’usage qui est fait = risque d’exploitation). Le risque d’exploitation passe sur le cocontractant, qui se rémunère sur l’exploitation du service (doit supporter le risque d’exploitation). La durée de la concession est calculée de sortes à ce qu’on puisse couvrir les couts liés à la construction de l’ouvrage, que les couts d’exploitations puissent être couverts. La durée de la concession doit couvrir les investissements du délégataire ou du concessionnaire et lui permettre de dégager un bénéfice raisonnable. On a beaucoup utilisé cette technique en France. La personne publique ne paie rien. La personne publique peut participer, subventionner, pour réduire la durée.  De 93 à 2009, ces contrats de concession ont été renommés en DSP. Cette catégorie englobait le contrat de concession, l’affermage (le même contrat, sans la construction = exploiter un contrat sans le réaliser (il peut y avoir modernisation mais la part prépondérante est l’exploitation)).  2009, Nouvelle ordonnance, sur les concessions de travaux. Une concession de travaux n’est plus une DSP. Si la part prépondérante est travaux => concession de travaux (on n’applique que les règles de 2009 pour la passation), si c’est le service public, c’est DSP. Pour les autres règles (d’exécution du contrat notamment), on peut appliquer les règles de la DSP si le contrat de concession de travaux délègue aussi un service public (parce que 2009 ne prévoit rien sur l’exécution). DSP = règle générale, concession = règle spéciale (mais (!) à une concession, on ne peut appliquer les règles de DSP que s’il y a bien mission de SERVICE). Loi MURCEF : tous les marchés publics sont des contrats administratifs. 4- Les contrats qui portent occupation du domaine public. Les contrats qui ne portent qu’occupation du domaine public, ne sont pas soumis à des obligations de mise en concurrence, Ce, 2010, Jean Bouin. L’Etat, pour autoriser l’occupation du domaine public, conclut des AOT (les droits réels portent sur ce qui a été réalisé par le preneur), ou des BEA Valorisation (ou les droits réels ne portent pas uniquement sur ce qui a été réalisé par le preneur) (parce qu’on ne peut pas avoir de droit réel sur un ouvrage qu’on a seulement rénové par AOT). Les collectivités locales concluent principalement des BEA => droit réel sur tous les ouvrages construits ou à construire (il y a aussi des AOT locales mais plus rare). Ça porte sur le domaine privé aussi, mais ça ne peut pas porter sur la voirie. (!) Il ne faut pas oublier que la personne publique conclut aussi beaucoup de contrats de droits privés. Tous les contrats qui portent sur le domaine privé, contrats d’agents pour les SPIC, et tous les contrats que conclu l’Etat dans la vie des affaires (les pactes d’actionnaires dont l’Etat est partie). Les sources du droit des contrats administratifs. I- La constitution. Article 34 / 37 Les règles relatives aux contrats administratifs, décision CC 22 aout 2002. « ni l’article 34 de la constitution, ni aucune règle de valeur constitutionnelle n’exige que les conditions de passation des marchés et contrats passés par l’Etat soient définies par la loi ». => Ce qui n’est pas passé par l’Etat (donc les collectivités), car seule la loi peut imposer des règles aux collectivités (libre administration, article 72). CE, Ass, 29 avril 81. Arrêt du 5 mars 2003, Ordre des avocats de la Cour d’appel de Paris : « le premier ministre tenait des uploads/S4/ droit-des-obligations-administratives.pdf