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1 Université de Lomé DROIT DE LA FAMILLE L1 Droit – Semestre Mousson 2021 2 INT

1 Université de Lomé DROIT DE LA FAMILLE L1 Droit – Semestre Mousson 2021 2 INTRODUCTION La notion de famille n’a pas fait l’objet d’une définition ni par le Code civil et ni par le Code togolais des personnes et de la famille. Néanmoins, on retrouve dans ces codes, certaines dispositions qui y font allusion à travers des expressions comme l’intérêt de la famille, le bon père de famille s’agissant du droit français et en droit togolais, le chef de famille (art 99 CPF), la résidence de la famille (art 102 CPF). De nos jours, la notion de famille, recouvre des réalités diverses et variées. Il peut s’agir d’un couple ou d’un seul parent avec enfant ou d’ensemble d’individus qui descendent d’un ancêtre commun. En sociologie, la famille se définie comme un groupe d’individus unis par une communauté de vie et également, dans de nombreux cas par un lien de sang. En droit, la famille renvoie à un ensemble d’individus unis par la parenté ou l’alliance. La famille constitue le groupement fondamental de la société dont l’alliance et la parenté sont le ciment. Ces deux notions peuvent se réunir dans une même famille. Il s’agit de relations juridiques entre les différentes personnes composant une famille et donnant à chacune d’elles une place bien déterminée. L’alliance est un lien de droit tandis que la parenté est un lien biologique. L’alliance est le lien unissant un époux aux parents de son conjoint (art. 172 alinéa 2 CPF). Ce lien d’alliance découle du mariage (art. 172 alinéa 1er CPF), qui crée ainsi un lien d’alliance mutuelle entre les époux et leurs familles respectives. La parenté, hormis la parenté adoptive, est la condition de deux personnes qui descendent l’une de l’autre (c’est la parenté en ligne directe i.e ascendant, descendant ; exemple enfants, petits-enfants, arrière-petits-enfants, parents, grands-parents, arrière-grands-parents, etc.) ou d’un auteur commun (c’est la parenté en ligne collatérale exemple : les frères et sœurs, les cousins et cousines, les oncles et tantes, les nièces et neveux). On assiste à une mutation de la famille, laquelle ne se résume plus à un modèle unique (pluralisme des modèles familiaux). Malgré cette évolution, les deux éléments essentiels de la famille demeurent : c’est le couple et l’enfant. Concernant le couple, plusieurs statuts sont proposés. Il s’agit du mariage, du concubinage (ou union libre, désigne une union hors mariage présentant une certaine durée et une certaine stabilité. Il s’agit de l’union de fait entre deux personnes de même sexe ou de sexe différent vivant maritalement art. 515-8 C. civ) et du pacs (pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeurs, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune art. 515-1 C. civ). Mais, il convient de préciser que contrairement au droit français, le droit togolais ne connait pas les deux derniers statuts. Le droit togolais fait donc du mariage, le seul cadre d’épanouissement de la famille. Nous allons donc dans le cadre de cette analyse, nous limiter au mariage. 3 LE MARIAGE Le Code civil ne donne pas la définition du mariage. Il se limite à une énumération des éléments et des conditions. Le mariage peut se définir comme l’union de deux personnes dont la constatation nécessite un acte juridique solennel et qui produit des effets imposés de manière impérative par la loi. En droit togolais, l’article 41 du CPF définit le mariage comme « l’acte civil public et solennel par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union légale et durable dont les conditions de formation, les effets et la dissolution sont déterminés par le présent Code ». Par ailleurs, il faut retenir qu’en matière de mariage, il existe le principe de la liberté nuptiale, ce qui suppose la liberté de se marier, de refuser le mariage et de choisir son conjoint. C’est ce qui ressort de l’article 43 du CPF qui dispose que « L’homme et la femme choisissent librement leur conjoint et ne contractent mariage que de leur libre et plein consentement ». Enfin, la question de la nature juridique du mariage a préoccupé pendant un temps la doctrine. La question se posait de savoir si le mariage devait être considéré comme un contrat ou une institution. Pour une partie de la doctrine, le mariage serait un contrat. Supposant un accord des futurs époux, il est donc un contrat puisque le mariage exige le consentement, un accord de volonté produisant des effets. C’est qu’on appelle la conception classique et canonique du mariage. Pour une autre partie de la doctrine, le mariage serait une institution. Ici, l’accord des époux portera sur un statut légal imposé impérativement par la loi, sans possibilité de modifications. On estime que les personnes s’unissent dans le but de créer quelque chose. Cette conception du mariage privilégie l’ordre public qui y prend une place importante. De nos jours, on peut affirmer que le mariage est à la fois un contrat et une institution. Un contrat, car la part de volonté est importante. Mais aussi une institution puisque l’intervention de l’autorité publique est également substantielle. Ainsi, les époux ne peuvent pas supprimer ce statut légal par leur seule volonté sous réserve des dispositions sur le divorce par consentement mutuel (article 117 CPF « le divorce par consentement a lieu sur demande conjointe des époux ou par suite d’un accord postérieur constaté devant le juge du contentieux »). A travers l’article 43 du CPF, on retient donc que la formation du mariage exige certaines conditions (chapitre 1). Une fois célébré, le mariage produit des effets (chapitre 2). Enfin, le ménage peut connaître des crises pouvant conduire à la dissolution du mariage (chapitre 3). 4 CHAPITRE 1 : LES CONDITIONS DE FORMATION DU MARIAGE Le mariage a un caractère laïc et donne lieu à une cérémonie civile faisant intervenir un officier d’état civil (en France on parle de cérémonie républicaine). Sa formation est soumise à l’observation de conditions de fond (section 1) et de conditions de forme (section 2) qui s’imposent aux époux tout en leur laissant la liberté de choisir ensuite une célébration religieuse. Le non-respect de ces conditions entraîne des sanctions (section 3). Section I. Les conditions de fond Le mariage exige la réunion de trois séries de conditions de fond. Il s’agit des conditions physiologiques, des conditions psychologiques et des conditions d’ordre moral et social. Paragraphe I. Les conditions physiologiques Deux conditions physiologiques sont prévues par la loi togolaise : la différence de sexe et l’exigence d’un âge minimum. A. La différence de sexe En droit togolais, pour contracter un mariage, les futurs époux doivent être de sexe différent. Ce qui ressort de la définition donnée par l’article 41 du CPF (« le mariage est l’acte civil public et solennel par lequel un homme et une femme établissent entre eux une union légale et durable… »). En droit français, la différence de sexe entre les futurs époux n’est plus exigée, ouvrant ainsi le mariage aux couples homosexuels (article 143 du Code civil issu de loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous, « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe »). En droit togolais, une telle condition ne fait pas l’objet d’une prescription expresse du CPF mais est sous- entendue. C’est ainsi que l’article 43 alinéa 1er du CPF prévoit que « l’homme et la femme choisissent librement leur conjoint et ne contractent mariage que de leur libre et plein consentement ». Aussi, l’article 43 alinéa 2 du CPF en fixant l’âge minimum des époux, insiste sur la différence de sexe (« l’homme et la femme avant dix-huit (18) ans ne peuvent contracter mariage »). C’était également le cas en France avant la réforme de 2013 où l’article 144 du Code civil donnait l’âge de la femme et de l’homme, ainsi que l’article 75 relatif à la déclaration par laquelle les parties « veulent se prendre pour mari et femme ». Deux conséquences pour aient être tirées de l’exigence de la différence de sexe. La 1re est liée à la question de l’indétermination du sexe (1) et la seconde au problème du transsexualisme (2). 5 1. L’indétermination du sexe Le problème soulevé ici est celui de la malformation, des imperfections voire de l’impuissance du sexe d’un des époux. Certaines étranges malformations physiques peuvent rendre indéterminable le sexe d’un des époux. On parle dans ce cas de vice de conformation. Selon la jurisprudence traditionnelle, l’imperfection ou la déficience des organes internes, notamment l’impuissance du mari, ne permet pas à elle seule d’obtenir l’annulation du mariage dès lors que le sexe de l’époux diffère de celui de son conjoint. C’est ainsi qu’elle refusait la nullité du mariage en cas de faiblesse ou de l’imperfection des organes génitaux. Mais elle prononçait la nullité lorsque le sexe est véritablement méconnaissable dans son apparence extérieure. La rigueur de la jurisprudence traditionnelle est assouplie sous l’effet des progrès techniques mais surtout de la prise de conscience de la complexité des éléments constitutifs du sexe. Ainsi, la uploads/S4/ droit-famille-ul.pdf