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1 CAPAVOCAT Droit du travail CORRIGE DU DST n° 5 du samedi 28 août 2010 Indicat

1 CAPAVOCAT Droit du travail CORRIGE DU DST n° 5 du samedi 28 août 2010 Indications de correction du commentaire d’arrêt n°5 L’arrêt commenté, qui fait l’objet de la part de la Cour de cassation d’une publicité maximale, fait partie d’une « série » de deux arrêts venant apporter des précisions d’une importance notable relatives à la représentativité des syndicats dans les entreprises et établissements jusqu’à l’entrée en vigueur effective des dispositions de la loi du 20 août 2008 qui sont venues radicalement changer les règles applicables à l’établissement de la représentativité à ces niveaux de négociation. En l’espèce, un syndicat avait procédé après la date de publication de la loi du 20 août 2008 à la désignation d’un délégué syndical au sein d’un établissement d’une entreprise. Cette désignation fut contestée par l’entreprise, celle- ci mettant en cause la représentativité du syndicat pendant la période transitoire précédant l’organisation des élections dans l’entreprise. Le tribunal d’instance saisi annula la désignation aux motifs que le syndicat Sud aérien n’étant pas affilié à une organisation représentative au niveau national, sa représentativité devait être appréciée au niveau de l’établissement à la date de la publication de la loi, soit le 21 août 2008. Ce sont ces motifs qui sont censurés par la Cour de cassation : il appartenait au tribunal d’instance d’examiner la représentativité du syndicat Sud à la date de la désignation du délégué syndical et non au 21 août 2008. La question posée à la Cour de cassation était donc simple : un syndicat ne pouvant pas être présumé représentatif dans une entreprise ou un établissement durant la période de droit transitoire, par application des articles 11 IV et 13 de la loi du 20 août 2008, peut-il néanmoins utilement prétendre accéder à cette qualité par d’autres moyens ? Au visa notamment des alinéas 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, la Cour de cassation apporte une réponse positive à cette question (I) et définit les modalités d’accès à cette représentativité durant la période de droit transitoire (II). I. La possible accession à la représentativité dans l’entreprise ou l’établissement des syndicats ne bénéficiant pas de la présomption posée par les article 11 IV et 13 de la loi du 20 août 2008 durant la période transitoire L’article 11 IV de la loi du 20 août 2008, qui pose les règles relatives à la représentativité des syndicats durant la période de droit transitoire dans les entreprises et établissements (cette période s’achevant par les résultats obtenus au premier tour d’une élection initiée après le 21 août 2008 ; voir également l’article 13 de la loi pour la désignation des délégués syndicaux), prévoit simplement que sont « présumés représentatifs » les syndicats qui étaient représentatifs dans l’entreprise ou l’établissement au 21 août 2008. Cet article laissait ainsi subsister deux interrogations majeures tenant, d’une part, à la nature de cette présomption (A) et à l’accessibilité d’autres syndicats que ceux visés par cet article à la qualité de syndicat représentatif (B). La première question avait déjà été tranchée par la Cour de cassation ; la seconde est abordée pour la première fois par les hauts magistrats. A. Le droit transitoire : la règle de maintien de la représentativité des syndicats représentatifs au 21 août 2008 pose une présomption irréfragable La loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail est venue bouleverser les règles relatives à l’établissement par les syndicats de leur représentativité. Jusqu’à cette loi, la représentativité pouvait être établie de deux façons. Elle pouvait l’être, en premier lieu, par le biais d’une représentativité dite « d’emprunt » ou d’une représentativité présumée, et ce de manière irréfragable : les syndicats affiliés à une organisation représentative au niveau national étaient considérés comme représentatifs dans l'entreprise ou l’établissement. Elle pouvait, en second lieu, être prouvée : le tribunal compétent (tribunal d’instance ou tribunal de grande instance selon la nature du contentieux) pouvait retenir la représentativité d’un syndicat non affilié à l’une des « cinq grandes » confédérations pour autant qu’il constatait son indépendance et que son influence était caractérisée (Cass. Soc. 3 décembre 2002). La loi du 20 août 2008 fait progressivement disparaître le premier mécanisme et dégage les critères qui doivent désormais être tous satisfaits pour qu’un syndicat puisse être considéré représentatif. Parmi ceux-ci, on trouve le critère d’une audience minimale dans le cadre du niveau de négociation où le syndicat prétend être représentatif. Ce nouveau régime d’établissement de la représentativité appelait nécessairement la mise en place de dispositions transitoires : dès lors que l’audience devient avec la loi du 20 août 2008 un critère nécessaire à la caractérisation de la représentativité des syndicats, les dispositions de l’article L. 2121-1 actuel ne peuvent évidemment s’appliquer dans des entreprises où les dernières élections se sont tenues sous l’empire des anciennes dispositions gouvernant 2 le processus électoral, et ce pour deux raisons essentielles. En premier lieu, le premier tour des élections dont le processus électoral a été initié avant la publication de la loi du 20 août 2008 n’était ouvert qu’aux syndicats représentatifs au regard des anciennes règles précédemment rappelées, quand le premier tour est aujourd’hui plus largement ouvert, précisément afin de savoir quels sont les syndicats qui peuvent prétendre à la représentativité. En second lieu, il n’est pas possible de prendre en compte les résultats du premier tour des élections « enclenchées » avant la publication de la loi du 20 août 2008 alors que les électeurs ayant participé à ces élections ne connaissaient pas les conséquences éventuelles de leur vote. Aussi est-ce fort logiquement que le législateur a prévu des dispositions transitoires s’appliquant « jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieure à la publication de la loi du 20 août 2008 ». Durant cette période, le législateur permet aux syndicats qui étaient représentatifs dans une entreprise ou un établissement au jour de la publication de la loi, par application des anciennes règles régissant la représentativité des syndicats, de conserver cette qualité par le biais d’une présomption : « est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication »1 . En d’autres termes, les syndicats qui bénéficiaient de la représentativité d’emprunt ou qui avaient prouvé leur représentativité au 21 août 2008 (jour de la publication de la loi) sont présumés représentatifs durant la période transitoire. La nature de cette présomption de représentativité n’a pas été précisée par le législateur : s’agit-il d’une présomption simple, pouvant être contestée (mais alors, sur quel fondement ?) ou d’une présomption irréfragable ? Reprenant une solution déjà posée, la Cour de cassation réaffirme que cette présomption n’ « est pas susceptible de preuve contraire » (voir déjà, Cass. Soc. 8 juillet 2009), celle-ci désirant assurer « une transition plus aisée, dans un souci de sécurité juridique » (Rapport annuel 2009). Le réel apport de l’arrêt ne porte donc pas sur ce point, mais sur la question de l’accessibilité des syndicats non visés par l’article 11 IV de la loi du 20 août 2008 à la qualité de syndicat représentatif durant la période transitoire. B. Une ouverture justifiée par le respect de la liberté syndicale et le principe de participation, à valeur constitutionnelle La loi du 20 aout 2008 ne prévoit donc explicitement qu’une règle de maintien de la représentativité à travers le jeu d’une présomption ; elle n’évoque pas le sort, durant la période de droit transitoire, des syndicats qui n’en bénéficient pas : ce silence de la loi signifiait-il qu’il leur était impossible d’accéder à la représentativité durant la période de droit transitoire applicable dans l’entreprise ou l’établissement ? La question a stimulé la doctrine qui avait dégagé plusieurs propositions à ce propos. Il avait été ainsi observé que les règles de droit transitoire relatives à la représentativité des syndicats dans l’entreprise ou l’établissement se distinguaient de celles régissant la période transitoire à d’autres niveaux de négociation ; il était alors suggéré que ces dernières règles pouvaient inspirer le régime qui devait être appliqué aux syndicats souhaitant accéder à la représentativité dans une entreprise ou un établissement (Voir, spéc. G. Borenfreund, RDT 2010, p. 308). Ainsi, l'article 11-II de la loi du 20 août 2008 énonce que, jusqu'à la première détermination des organisations syndicales de salariés reconnues représentatives au niveau national interprofessionnel, sont présumées représentatives à ce niveau non seulement les cinq confédérations visées dans l'arrêté du 31 mars 1966 mais encore « toute organisation qui parvient à prouver sa représentativité sur la base des critères antérieurs à la loi nouvelle » : à ce niveau de négociation, l’accession à la représentativité est donc ouverte à d’autres organisations que les cinq grandes confédérations sur la base d’une représentativité prouvée, au regard uploads/S4/ dst-5-travail-corrige.pdf