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Pour illustrer tous ce qu’on a vu dans la partie théorique, on a choisi comme c

Pour illustrer tous ce qu’on a vu dans la partie théorique, on a choisi comme cas pratique un type particulier du contrat Ijara à savoir contrat Ijara Muntahia bi-Tamlik immobilière et on a étudié ces caractéristiques et on a traité aussi à quel degré ce type de contrat ressemble-t-il au crédit-bail. Cahpitre 1. Le fonctionnement juridique de l’Ijara montahia bi- tamlik immobilière Le fonctionnement de l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière se distingue du créditbail conventionnel dans la mesure où, pour ce dernier, les banques classiques appliquent les règles de la vente et de la location en même temps sur le bien loué puis elles transfèrent la propriété au locataire dès que le dernier loyer est réglé, indépendamment de l’existence d’un contrat de propriété à part, tandis que l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière est régie par les règles de location du bien loué jusqu’à la fin du contrat puis la possession s’effectuera selon les conditions conventionnelles conformes à la charia et à l’article 28 de la circulaire du Bank Al-Maghrib n°1/W/17 du 27 janvier 2017, publiée au Bulletin officiel n°6548 du 2 mars 201726 . À l’instar de tous les contrats, l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière connaît une naissance et une formation, une vie et une exécution où elle produit entièrement ou partiellement ses effets ; à la fin de ces derniers, le contrat s’éteint. Section1. La formation de l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière La réalisation d’un contrat d’Ijara montahia bi-tamlik immobilière demande un consentement tripartite des différents acteurs sur les principaux éléments de ce dernier. Pour mener à bien le processus de formation de ce contrat, les différentes parties ont recours à plusieurs techniques juridiques. Paragraphe1. Les parties au contrat de l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière À l’instar du crédit-bail immobilier, les parties au contrat de l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière sont au nombre de trois : le client locataire, l’établissement de crédit et le vendeur. Sous-paragraphe1. Le client locataire Le client est la personne physique ou morale bénéficiaire du contrat de l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière. Généralement, l’établissement de crédit le mandate pour choisir selon ses critères le bien objet du financement. En matière de crédit- bail, le client est censé connaître par avance les caractéristiques techniques du bien immobilier ; il ne peut donc faire jouer directement la garantie auprès de son financier. Or, en matière d’Ijara montahia bitamlik, le client (sauf mandat) est considéré comme un locataire stricto sensu ; par conséquent, il bénéficie, en principe, de tous les moyens de protection juridique inhérents au droit du locataire. Mais la question qui se pose est la suivante : qui peut être client d’un contrat d’Ijara montahia bi-tamlik immobilière ? Il ne s’agit pas ici de faire une analyse de la clientèle selon son appartenance religieuse, ou de connaître son niveau de capacité juridique ? mais plutôt d’analyser la catégorie de la clientèle au regard de la loi : est-ce une clientèle professionnelle ou non professionnelle ? En ce qui concerne le crédit-bail immobilier classique, que ce soit en France ou au Maroc, il est réservé uniquement aux professionnels. Pour les particuliers, l’appellation juridique change pour devenir « la location avec option d’achat » ou la location accession qui est régie par une autre loi27. En ce qui concerne l’Ijara montahia bi-tamlik immobilière, la première base juridique de la finance alternative, la recommandation de Bank Al- Maghrib de 2007 ne fournissait aucune précision en la matière ; la nouvelle loi bancaire va dans ce sens ! On pense que ça va dépendre de la loi de l’offre et de la demande. Sous-paragraphe2. L’établissement de crédit participatif Le financier de l’opération d’Ijara montahia bi-tamlik immobilière est tenu d’agir dans le respect du monopole bancaire28, et être agrée par le gouverneur de Bank AlMaghrib. Il peut ainsi prendre plusieurs formes juridiques, à savoir une banque participative, une société de financement participatif ou une fenêtre participative dans une banque conventionnelle. Sous-paragraphe3. Le vendeur ou fournisseur Le vendeur est la personne physique ou morale qui cède ou vend le bien objet de l’opération de financement immobilière à l’établissement de crédit, ce dernier le loue par la suite à son client. Lorsqu’il s’agit d’un « Bay’e wa Istirjaa Bi Taajir » ou » بيع و استرجاع بالتأجير » , cession- bail, le vendeur et le client ne sont qu’une seule personne. Ce contrat est mal vu par les jurisconsultes de la finance islamique, les banques sont tenues de prendre des précautions afin de ne pas tomber dans « bay’e el- aina » prohibé. Paragraphe2. Les principales techniques juridiques utilisées dans le contrat d’Ijara montahia bi-tamlik immobilière L’Ijara montahia bi-tamlik immobilière fait appel à plusieurs techniques juridiques différentes : il s’agit du contrat de mandat, du contrat d’achat en vue de location, du contrat de location et de la promesse unilatérale de vente. Sous-paragraphe1. Le contrat de mandat L’établissement de crédit octroie à son client le pouvoir d’exercer en toute indépendance, en son nom et pour son compte, le droit de chercher et de définir les caractéristiques techniques du bien immobilier. Actuellement, pour cette opération de mandat, il n’existe pas de fondement juridique inhérent au contrat d’Ijara montahia bi-tamlik; celle-ci s’effectue sur la base des dispositions communes du contrat de mandat, notamment les articles 879 sqq du Dahir des obligations et des contrats. En matière de crédit-bail conventionnel, qui est le contrat le plus similaire à l’Ijara montahia bi-tamlik, d’après les termes de l'article 431 alinéa 2 du Code de commerce, le bien immeuble crédit-baillé est « entre autres » acheté pour le compte de l’établissement de crédit. Ce dernier, n’étant pas un agent immobilier par nature, se décharge de cette tâche par le biais du contrat de mandat, afin d’éviter tout risque juridique ultérieur inhérent à l’acquisition de ce bien. Selon les normes numéro 9 de l’AAOIFI, l’établissement de crédit peut mandater son client pour acheter pour son compte ce dont il aura besoin comme bien. Cependant, ce bien doit être clairement spécifié et son prix tout à fait connu pour que la location soit conclue par la suite entre les deux parties, lorsque ce bien sera à la propriété de cet établissement. Ce mandat est compatible avec la charia mais il serait préférable que l’établissement mandate une partie tierce, autre que le client envisagé pour la location, afin d’éviter le caractère fictif et artificiel de la vente. Sous-paragraphe2.Contrat d’achat en vue de location L’établissement de crédit procède à l’achat en vue de la location du bien immeuble pour le compte de son client. Afin que puisse être effectuée sans ambiguïté l’opération de location, l’acquisition doit être parfaite. Si, par la suite, il s’avère que le contrat initial d’achat est nul, les opérations juridiques qui s’ensuivent seront, en droit musulman, également nulles, et en droit positif, en prend généralement en considération de la bonne ou mauvaise foi de l’acquéreur. Si la propriété du bien est soumise seulement à une promesse, le contrat ne peut être conclu. Cependant, la propriété effective du bien est valable même s’il n’a pas été libellé juridiquement au nom de l’établissement de crédit. Celle-ci doit obtenir un titre justifiant la propriété effective du bien. L’Ijara montahia bi-tamlik immobilière, à l’instar du crédit-bail, est une technique financière qui tire sa substance juridique du contrat d’Ijara ou de location, ce dernier étant le contrat principal et la base fondamentale, est accompagnée d’une promesse unilatérale de vente. Cependant, pour que la combinaison des deux contrats soit valide au regard du droit musulman en premier lieu puis du droit bancaire participatif à savoir surtout la circulaire du Wali de Bank Al-Maghrib n°1/W/17 du 27 janvier 2017, publiée au Bulletin officiel n°6548 du 2 mars 2017 , ou il est obligatoire de différencier les deux contrats et leurs effets juridiques par deux écritures distinctes, afin d’éviter toute mauvaise interprétation, ainsi que de renforcer la protection des parties notamment profane. En effet, dans le droit musulman, l’indivisibilité dans les contrats n’est pas permise ; ainsi, dans le contrat d’Ijara montahia bi-tamlik, l’association de deux contrats en un seul est prohibée39. À vrai dire, le droit musulman interdit de mélanger les effets juridiques de deux contrats en un seul, chaque contrat doit produire ses effets distinctement de l’autre. En l’occurrence, le client doit être informé des redevances locatives et de la valeur résiduelle d’achat avant son engagement40. Cette rigidité réglementaire vise à éviter toute interaction négative entre le contrat de location et le contrat de vente ; l’établissement de crédit pourrait, par exemple, faire augmenter les redevances de loyer afin de faire baisser le prix d’acquisition, ou faire baisser les redevances de loyer afin de faire augmenter le prix d’acquisition, ce qui pourrait induire en erreur le client profane ou influencer son consentement. Le contrat de location de l’Ijara montahia bi-tamlik est un contrat irrévocable et juridiquement contraignant. L’établissement de crédit et le client sont tenus de respecter leurs engagements légaux et contractuels. L’établissement de crédit est soumis aux obligations du bailleur, notamment à l'article 638 et suivant du Dahir des obligations et des contrats mettant à sa charge toutes les réparations qui uploads/S4/ e-tude-de-cas.pdf