Remerciez-le!

Remerciez @Admin pour avoir partagé cet document gratuitement, de la manière la plus simple, en partageant sur les réseaux sociaux.

MERCREDI 03 NOVEMBRE 2010 Le point sur… La rupture conventionnelle homologuée e

MERCREDI 03 NOVEMBRE 2010 Le point sur… La rupture conventionnelle homologuée en pratique - par V. Delage et R. Olivier P. 02 Au fil des jours Présentation ou non d'un rapport à l'AGE d'une SA modifiant ses statuts P. 05 Procédures collectives des professionnels indépendants : rejet de la QPC P. 05 Pratiques restrictives : le déséquilibre significatif aura sa QPC P. 06 Consécration de l'obligation de révélation de l'arbitre P. 07 L'âge légal de départ à la retraite passe à 62 ans P. 08 Les entreprises obligées de négocier sur le thème de la pénibilité P. 08 Comment apprécier l'obtention d'élus par un syndicat pour la désignation d'un représentant au CE ? P. 09 Il ne peut pas y avoir de harcèlement moral « indirect » P. 09 Le contrat ne peut prévoir une retenue sur salaire en cas de chiffre d'affaires insuffisant P. 11 Contrat d'entreprise international : loi applicable P. 12 L'autorisation du juge des tutelles ne purge pas l'acte de la nullité pour trouble mental P. 12 Réforme de la carte judiciaire : incidences procédurales de la suppression de certaines juridictions de l'ordre judiciaire P. 14 Exécution des peines : publication de trois nouveaux décrets P. 14 Application rétroactive de l'article 226-10 du code pénal modifié par la loi du 9 juillet 2010 P. 15 Mise en examen du témoin assisté : quel délai appliquer ? P. 16 Budget 2011 : les députés votent des hausses d'impôts supplémentaires P. 17 Contentieux du recouvrement des amendes : le jugement de Salomon du Conseil d'État P. 18 Blocage des raffineries : le juge administratif pose les limites des réquisitions P. 18 Étude en avant-première La Cour de cassation s'est-elle convertie à la théorie de l'imprévision ? - par D. Mazeaud, et T. Genicon P. 20 OMNIDROIT I Newsletter N°119 I 03.11.2010 Page I 1 Le point sur… La rupture conventionnelle homologuée en pratique Par Vincent Delage et Rodolphe Olivier, Avocats associés, CMS Bureau Francis Lefebvre Deux praticiens font le point sur le succès de la rupture conventionnelle homologuée, deux ans après sa création, et sur le rôle de l'avocat-conseil auprès des parties ayant recours à ce mode de rupture. 1. En 2 ans, la rupture conventionnelle créée par la loi 2008-596 du 25 juin 2008 s'est imposée dans la pratique des entreprises. Plus de 350 000 ont été homologuées depuis l'origine avec une moyenne de plus de 20 000 par mois depuis le début 2010. Pourquoi ce succès ? 2. Ce succès répond très certainement à un besoin ou encore à une attente des parties au contrat de travail. En effet, dans la majorité des cas que nous avons pu rencontrer, le salarié est à l'initiative de la rupture car il souhaite mener à bien un projet personnel et/ou professionnel en dehors de l'entreprise sans envisager de prendre un congé sans solde ou sabbatique tout en bénéficiant d'une indemnité spécifique de rupture au régime social et fiscal favorable. Dans d'autres situations, employeur et salarié, sans pour autant être en situation de conflit, estimant que le licenciement n'est pas envisageable et la démission non souhaitée, considèrent qu'il est préférable de rompre leurs relations contractuelles dans un cadre juridique sécurisé à la mise en œuvre simple et rapide. Sur le principe, le choix des partenaires sociaux (ANI du 11 janvier 2008) et du législateur a donc eu le mérite de permettre, par le biais de cette rupture négociée, de fluidifier le marché du travail. En pratique, la rupture conventionnelle correspond le plus souvent à des dossiers simples ou simplifie certains dossiers potentiellement complexes (salariés protégés). Dès lors, la plupart des ruptures conventionnelles, notamment pour des départs qui tiennent plus de la démission, sont parfois d'ailleurs gérées sans recours à l'avocat, par les experts-comptables ou les responsables de personnel. Quelle indemnisation ? 3. Assurément plus favorable que la démission, en ce qu'elle ouvre droit à une indemnité au moins égale à l'indemnité conventionnelle de licenciement assortie du même régime social et fiscal (la seule indemnité légale pour les entreprises des secteurs non représentés par les signataires patronaux -Medef, CGPME, UPA- dont l'agriculture et les professions libérales) et, le cas échéant, aux prestations de l'assurance-chômage. En pratique, d'ailleurs, l'indemnisation va rarement au-delà de l'indemnité de licenciement même si, la rupture conventionnelle étant d'abord un accord, une négociation peut s'engager entre les parties sur le niveau d'indemnisation. Qu'en est-il de la procédure ? 4. Simplifiée à l'extrême, la rupture conventionnelle suppose le recours à un formulaire administratif et une homologation de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte). OMNIDROIT I Newsletter N°119 I 03.11.2010 Page I 2 En pratique, près de 6 semaines sont nécessaires pour finaliser la rupture. Ce sont effectivement les délais constatés entre l'engagement de la procédure et la prise d'effet de la rupture(*). Ce délai d'attente peut parfois se combiner avec la prise de congés, lesquels permettent au salarié de préparer sa reconversion. Notons à cet égard que, s'agissant des salariés protégés au sens du droit du licenciement, la procédure peut être plus longue et plus contraignante dans la mesure où l'administration du travail doit autoriser expressément la rupture du contrat de travail. 5. La plupart des aspects (calendrier, participants, obligation d'information, délai de rétractation...) sont bien maîtrisés par les praticiens puisque après des débuts cahotants (12 % de dossiers irrecevables et 21 % de refus d'homologation en août 2008), le taux d'irrecevabilité aujourd'hui constaté est de l'ordre de 3 % et les refus d'homologation de moins de 10 %. Bon nombre de ces refus traduisent d'ailleurs une simple maladresse éligible à une rectification ultérieure. Sur le plan formel, le formulaire administratif est une figure imposée qui, finalement, simplifie les choses. Cela étant, force est de constater que certains dossiers conduisent les employeurs à souhaiter adjoindre au formulaire administratif un protocole particulier dans lequel les parties consentent à des obligations complémentaires non imposées par le seul formulaire de rupture. Dès lors, sauf situation particulière où le souhait est de consigner dans le cadre de la rupture conventionnelle certaines obligations auxquelles les parties entendraient se soumettre, la pratique se limite le plus souvent au formulaire ad hoc. Bien que la procédure soit assez simple, le praticien préconisera cependant de ne pas négliger la computation des délais (article R 1231-1 du Code du travail), de penser à mentionner dans le formulaire les droits au DIF ou la levée de la clause de non-concurrence, le cas échéant, et de ne pas oublier que la portabilité des garanties de prévoyance a vocation à s'appliquer. En toute hypothèse, il convient de rappeler qu'à l'instar de la rupture d'un commun accord du contrat de travail, parfois utilisée avant l'intervention du dispositif de rupture conventionnelle, cette dernière ne constitue en aucun cas un protocole d'accord transactionnel. Que reste-t-il alors à l'avocat-conseil ? 6. Dans notre pratique d'avocats spécialisés, certains clients nous confient des dossiers de rupture de toute nature, mais nous voyons des dossiers plus complexes (cas de détachés internationaux posant des problèmes fiscaux spécifiques ou de salariés relevant d'une protection particulière) ou encore assortis d'enjeux plus significatifs (cadres de haut niveau). Ceci étant, le rôle d'un conseil est notamment d'apprécier l'opportunité de tel ou tel mode de rupture et la rupture conventionnelle n'est pas une panacée. En effet, le délai de contestation dont bénéficie le salarié suite à l'homologation de la rupture conventionnelle démontre que cette technique de rupture n'est pas exempte de risque. La prudence pourrait donc commander de la réserver aux salariés ayant été fortement demandeurs de ce mode de rupture ou encore au salarié protégé pour lequel un indiscutable consensus existe entre ce dernier et la direction de l'entreprise quant à son départ. En effet et dans ce dernier cas, l'on peut penser que l'examen et l'autorisation donnée par l'administration du travail constituent de satisfaisantes garanties. Par ailleurs, proposer à un salarié une rupture conventionnelle implique que n'existe aucun différend entre les parties ou encore que le poste occupé par le salarié ne soit pas menacé. Il serait en effet particulièrement imprudent d'envisager une rupture conventionnelle avec un salarié dont le poste aurait vocation à être supprimé ou encore d'accéder à une demande de rupture conventionnelle formulée par un salarié en raison d'un conflit latent ou ouvert entre les parties. Et le contentieux ? 7. Sur 350 000 ruptures, on observe en réalité peu de situations litigieuses ou contentieuses. Le contentieux est et restera sans doute marginal en pratique, comme nous l'avions d'ailleurs anticipé. Cette sécurité ne procède pas d'un obstacle juridique. Rappelons qu'il ne s'agit pas d'une transaction et qu'un contentieux reste possible sur la rupture conventionnelle elle-même dans les 12 mois suivant l'homologation. Par ailleurs un contentieux est toujours possible dans les conditions de droit commun si le salarié entend remettre en cause des questions autres que cette rupture (harcèlement, discrimination, travail dissimulé, rémunérations...). Mais, par un paradoxe inverse de celui qu'ont connu la transaction et le CNE, c'est peut-être l'absence de sécurisation juridique qui, en imposant à l'employeur et uploads/S4/ la-lettre-omnidroit.pdf