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UNIVERSITE PARIS X (Nanterre) Année Universitaire 2000-2001 D.E.A. de Droit Pri

UNIVERSITE PARIS X (Nanterre) Année Universitaire 2000-2001 D.E.A. de Droit Privé L’arbitrage OHADA : réflexions critiques par MBAYE Mayatta Ndiaye sous la direction du professeur FADLALLAH Ibrahim Juin 2001 Ndiaye Mayatta MBAYE, L’arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire DEA, Université Paris X, Juin 2001. BeDA, Bibliothèque électronique de Droit Africain <http://www.lexana.org> 1 SOMMAIRE INTRODUCTION CHAPITRE I-. LE DOMMAINE DE L’ARBITRAGE OHADA SECTION I-. LES CRITERES TERRITORIAUX D’APPLICABILITE DE L’ARBITRAGE OHADA PARAGRAPHE I-. LE CHAMP D’APPLICATION DE L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE A-. LE CRITERE DE RATTACHEMENT A L’ACTE UNIFORME : LE SIEGE DU TRIBUNAL ARBITRAL EST SUR LE TERRITOIRE D’UN ETAT PARTIE B-. UNE APPLICATION POUVANT ÊTRE ECARTEE PAR LES PARTIES C-. L’ABOLITION DE LA DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE INTERNE ET ARBITRAGE INTERNATIONAL PARAGRAPHE II-. L’APPLICATION DE L’ARBITRAGE DE LA CCJA A-. L’UNE DES PARTIES EST DOMICILIEE OU RESIDE HABITUELLEMENT DANS UN ETAT PARTIE OU LE CONTRAT S’EXECUTE DANS UN ETAT PARTIE B-. LA CREATION D’UN CENTRE REGIONAL PLUTÔT QU’INTERNATIONAL D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA C-. DE CENTRES NATIONAUX D’ARBITRAGE DANS L’ESPACE OHADA : L’EMERGENCE D’UNE CONCURRENCE ? SECTION II-. L’ARBITRABILITE DES LITIGES DANS L’ARBITRAGE OHADA PARAGRAPHE I-. L’APTITUDE A COMPROMETTRE DES PERSONNES MORALES DE DROIT PUBLIC A-. UN PRINCIPE AFFIRME B-. LA LIMITATION DU PRINCIPE AUX SEULS ETATS, COLLECTIVITES PUBLIQUES TERRITORIALES ET ETABLISSEMENTS PUBLICS ? PARAGRAPHE II-. LES MATIERES ARBITRABLES A-. L’ABSENCE DE DISTINCTION ENTRE ARBITRAGE CIVIL ET ARBITRAGE COMMERCIAL : LA LIBRE DISPOSITION DES DROITS COMME CRITERE D’ARBITABILITE DES LITIGES DANS L’ACTE UNIFORME B-. LES LITIGES ARBITRABLES DANS L’ARBITRAGE CCJA : TOUT DIFFEREND D’ORDRE CONTRACTUEL Ndiaye Mayatta MBAYE, L’arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire DEA, Université Paris X, Juin 2001. BeDA, Bibliothèque électronique de Droit Africain <http://www.lexana.org> 2 CHAPITRE II-. LE DEROULEMENT DE L’ARBITRAGE OHADA SECTION I-. LA PROCEDURE D’ARBITRAGE PARAGRAPHE I-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL A-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ACTE UNIFORME SUR LE DROIT DE L’ARBITRAGE B-. LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL DANS L’ARBITRAGE DE LA CCJA C-. L’IMMUNITE DIPLOMATIQUE DES ARBITRES DANS L’ARBITRAGE CCJA ET SA SOUHAITABLE EXTENSION A TOUS LES ARBITRES DE L’ESPACE OHADA PARAGRAPHE II-. LE PREALABLE A L’INSTANCE ARBITRALE : LE PROCES- VERBAL CONSTATANT L’OBJET DE L’ARBITRAGE ET FIXANT LE DEROULEMENT DE LA PROCEDURE ARBITRALE A-. L’EXIGENCE D’UNE REUNION B-. LES DIFFICULTES D’APPLICATION D’UNE TELLE REGLE SECTION II-. LA SENTENCE ARBITRALE PARAGRAPHE I-. LES VOIES DE RECOURS ADMISES A-. LE RECOURS EN ANNULATION OU LA CONTESTATION DE VALIDITE B-. LE RECOURS EN REVISION ET LA TIERCE OPPOSITION PARAGRAPHE II-. LA RECONNAISSANCE ET L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES A-. LE JUGE DE L’EXEQUATUR DANS L’ARBITRAGE CCJA : LA DOUBLE FONCTION ADMINISTRATIVE ET JURIDICTIONNELLE DE LA COUR COMMUNE DE JUSTICE ET D’ARBITRAGE B-. LA NAISSANCE D’UN EXEQUATUR « INTERNATIONAL » ET LA SECURITE JURIDIQUE QUANT A L’EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES CONCLUSION Ndiaye Mayatta MBAYE, L’arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire DEA, Université Paris X, Juin 2001. BeDA, Bibliothèque électronique de Droit Africain <http://www.lexana.org> 3 INTRODUCTION Pas de développement sans investissements privés, ceux –ci constituant la cheville ouvrière de celui-là. Mais, pendant longtemps, les opérateurs économiques étaient méfiants par rapport aux Etats africains au sud du Sahara vue l’insécurité juridique et judiciaire qui y prévalait : insécurité juridique résultant de la vétusté dans certains Etats (pour ne pas dire tous) des textes juridiques en vigueur 1, de l’insuffisance de ceux-ci par rapport au droit économique moderne ou encore du retard ou même de l’absence de publication de certains textes ; et insécurité judiciaire constituée par la dégradation de la façon de rendre la justice (lenteur des procédures, imprévisibilité des tribunaux, corruption du système judiciaire, difficultés d’exécution des décisions de justice, etc.). Devant le ralentissement des flux d’investissements, le besoin s’est alors fait sentir de reconstruire l’édifice juridique de l’ensemble des pays de la zone franc afin de redonner confiance aux opérateurs économiques 2. Dans cette optique, l’idée d’une unification des droits africains est apparue comme seule solution à cet obstacle au développement que constitue la disparité des législations. D’abord, dans le cadre de l’Organisation Commune Africaine et Malgache, le Bureau Africain et Mauricien de Recherches et d’Etudes Législatives (BAMREL) fut créé avec comme objectif l’élaboration de textes de lois unifiés susceptibles d’être adoptés par chacun des Etats d’Afrique francophone. Ce projet ne fit pas long feu. Ensuite, devant ce constat d’échec, les ETats africains de la zone franc, en 1991, ont entrepris d’élaborer un droit régional des affaires unique, moderne et susceptible de favoriser le développement économique. Ce noble projet d’unification et de rénovation des textes du droit des affaires est effectué dans le cadre d’une organisation internationale dénommée Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)3. Après de multiples travaux, d’abord de la mission dirigée par le juge Kéba Mbaye et de certains cabinets de juristes à Paris, ensuite des commissions nationales constituées, le Traité portant Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires fut signé à Port Louis 1 La plupart de ces textes datent de la colonisation 2 Kéba Mbaye « Avant propos du numéro spécial OHADA de la revue Penant 2000 numéro 827 pages 125 et s. 3 Il faut reconnaître que, même si dans le sigle, il est marqué harmonisation, il s’agit d’une unification du droit des affaires dans les Etats membres de l’OHADA, les textes pris s’appliquant directement dans chaque Etat partie. Voir sur ce point J. Issa Sayegh « L’intégration juridique des Etats africains de la zone franc » revue Penant numéro 823 janvier-février 1997 p.5 et s. ; numéro 824 p. 125 et s. Ndiaye Mayatta MBAYE, L’arbitrage OHADA : réflexions critiques, Mémoire DEA, Université Paris X, Juin 2001. BeDA, Bibliothèque électronique de Droit Africain <http://www.lexana.org> 4 (Maurice) le 17 octobre 1993 par quatorze Etats africains subsahariens 4 auxquels se sont ajoutés la Guinée Conakry et la Guinée Bissau 5. Ce traité est entré en vigueur le 18 septembre 1995. Cette organisation internationale a pour objet l’accomplissement de nouveaux progrès sur la voie de l’unité africaine mais aussi l’établissement d’un courant de confiance en faveur des économies des pays membres en vue de la création d’un nouveau pôle de développement en Afrique 6. En outre, elle veut garantir la sécurité juridique et judiciaire des activités économiques afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement7 et enfin promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels 8. Le traité OHADA a, en effet, une grande ambition qui se traduit notamment par son vaste domaine délimité par son article 2 en ces termes : « Pour l’application du présent traité, entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridiquei des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports, et toute autre matière que le conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure... » Pour atteindre un tel objectif, le fonctionnement de l’organisation est assuré par le Conseil des ministres des finances et de la justice des Etats membres présidé chaque année à tour de rôle par chacun des Etats membres de l’organisation et qui constitue l’organe législatif de celle-ci. Cet organe est assisté du Secrétariat Permanent qui assure le secrétariat général de l’organisation. Par ailleurs, il y a la Cour Commune de Justice et d’ Arbitrage (CCJA) chargée de veiller à l’application et l’interprétation uniformes du traité et des textes adoptés dans le cadre du traité. Elle a une fonction administrative et juridictionnelle : la fonction administrative consiste en celle d’un centre d’arbitrage alors que sa fonction juridictionnelle fait d’elle une juridiction de cassation des Etats parties pour les matières harmonisées à la différence qu’elle est juge de droit et juge de fait en la matière en ce sens qu’elle statue sur le fond. A ne pas sous-estimer également le rôle de formation des magistrats de l’espace harmonisé joué par l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature. Il faut souligner que les actes pris pour l’adoption des règles communes prévues par le traité sont qualifiés « actes uniformes » 9 .Mais, des règlements pour l’application du traité peuvent être pris chaque fois que de besoin.10 C’est le cas du règlement d’arbitrage de la CCJA de 1999 instituant, combiné au traité, un arbitrage institutionnel sous l’égide de cette cour. 4 Il s’agit des pays suivants : Bénin, Burkina Faso, Cameroun, République Centrafricaine, Comores, Congo Brazaville, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo. 5 Ce dernier pays ne fait pas partie de la zone franc mais le traité est ouvert dès son entrée en vigueur à tout Etat membre de l’OUA et non signataire du traité mais aussi à tout Etat non membre de l’OUA invité à y adhérer du commun accord de tous les Etats parties (article53 du traité OHADA). 6 paragraphe 2 du préambule du traité OHADA 7 paragraphes 6et 8 du préambule du traité OHADA. 8 paragraphe 7 du préambule du traité OHADA 9 article uploads/S4/ mayatta-dea.pdf