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PARTIE II :le fondement de la règle de droit section 1/ les doctrines idéaliste

PARTIE II :le fondement de la règle de droit section 1/ les doctrines idéalistes et du droit naturel Il a pris naissance à l’époque des philosophes grecs puis s’est répandu dans la pensée de la Rome antique. La philosophie chrétienne lui donne un nouvel élan avant que des auteurs contemporains à notre époque ne consacrent un droit naturel moderne. 1 – La philosophie grecque Les premiers raisonnements de type idéaliste sont découverts à l’époque de la Grèce antique avec l’apport de certains philosophes comme Platon et Aristote. Selon ces penseurs, le droit est inséparable de l’idée de justice. Or, la justice bénéficie, selon ces philosophes, d’une antériorité et d’une supériorité sur le droit. La justice, selon Platon n’est pas à rechercher dans la conformité aux lois de la cité mais correspond à un idéal que l’homme découvre en lui-même comme une vertu naturelle. En résumé, pour les philosophes grecs, la réalisation de la justice est la finalité du droit. Or la justice est par essence naturelle. Le droit ne peut donc être que naturel, universel, insensible aux différences entre les régions, les climats, les faits sociaux… (Aristote,). 2 – Le droit romain. Poursuivant le raisonnement des philosophes grecs, les romains estiment que le droit à un fondement dans la nature même et présente un caractère universel. Cicéron résume très bien cette pensée en déclarant que la loi, la vraie, est « répandue dans tous les êtres ». C’est celle qui nous rappelle impérieusement à remplir nos fonctions, éviter la fraude. Il s’agit, selon les romains, d’une loi éternelle et immuable qui régit toutes les nations et en tout temps. Le naturalisme juridique des grecs et des romains a eu comme conséquence de légitimer des sociétés très inégalitaires (maitres/ esclaves). Une remise en cause de cette inégalité s’avérait difficile dès lors que les règles qui la mettaient en œuvre étaient considérées comme naturelles. 3 - La philosophie chrétienne. Les penseurs chrétiens partagent avec tous les autres idéalistes le fait de soutenir que l’origine du droit se situe hors de l’action de l’homme. Ces penseurs chrétiens se particularisent cependant des autres car ils estiment qu’il n’y a pas de justice sans adhésion à dieu. Les lois profanes, différentes de celle du seigneur, sont toujours injustes. Saint Thomas d’Aquin place, au sommet de la hiérarchie des sources du droit, la loi éternelle qui exprime la volonté divine, puis la loi naturelle qui serait accessible à l’homme ; Comme tous les penseurs idéalistes, la philosophie chrétienne est essentialiste car elle présente le droit comme objectivement indépendante des volontés et qu’il est donc antérieur à l’individu et à l’Etat. La philosophie chrétienne connut par la suite un certain recul. Le droit chrétien, à partir du 12e siècle, ne correspond plus aux aspirations des peuples européens. Selon les auteurs de cette époque, la loi évangélique n’inclut pas de préceptes juridiques et qu’elle a un autre domaine : celle des rapports entre l’homme et dieu. Cette nouvelle vision des choses facilite le passage au droit naturel moderne 4 – Le droit naturel moderne. Les idéalistes modernes partagent avec les anciens la croyance en l’existence d’un droit préexistant et supérieur. Pourtant, ils se différentient de leurs prédécesseurs en réservant une certaine place à la raison dans l’édification du droit. Selon eux, le droit naturel est un droit supérieur d’où le droit positif tire sa validité. Emmanuel Kant précise que le droit est composé de lois générales dont le caractère peut être reconnu à priori par la raison, même en l’absence de toute législation extérieure. Quant au droit naturel, Kant le déclare immanent à l’homme et non plus transcendent c’est- dire en fait crée et voulu par l’homme au lieu de s’imposer à lui. Le droit naturel moderne entretient une différence avec la philosophie chrétienne. Selon Emmanuel kant et Frédrich Hegel la source de la loi est la raison pure. Le droit naturel moderne fut l’objet de critiques aussi bien de la part des libéraux que des conservateurs car voulant faire de l’homme à la fois le sujet et le fondement du droit. Section 2 : les écoles positivistes Selon les positivistes, le droit ne s’explique que par la réalité positive. Le contenu du droit se trouverait alors dans les phénomènes par lesquels il se manifeste : la loi, la coutume, la jurisprudence etc. Ces penseurs nient l’hypothèse de données extérieures à ces phénomènes, qui justifieraient et qui serviraient de fondements à la règle de droit. Mais comment déterminer ou fixer le contenu de cette réalité positive ? La réponse à cette question fait éclater les positivistes en deux grandes écoles. Certains considèrent que cette réalité positive se trouve dans le droit lui-même ou la norme : c’est le positivisme formaliste (sous-section 1) ; d’autres la recherche dans les faits : c’est le positivisme factualiste (sous-section 2). sous-section 1: Le positivisme formaliste On dit du positivisme qu’il est formaliste en ce qu’il fonde la règle de droit dans son expression formelle, c'est-à-dire à travers des institutions juridiques qui l’incarne. C’est un positivisme « fermé sur le droit » si l’on emprunte les termes du Doyen CARBONNIER. Il s’agirait d’un positivisme juridique. Selon les auteurs de cette tendance, il existe un droit positif constitué par l’ensemble des règles de droit en vigueur dans un Etat à un moment donné. Deux sous-tendances se profilent : le légalisme et le normativisme. A – Le légalisme (ou positivisme légaliste) Le positivisme légaliste fonde le droit dans la loi qu’il a pendant longtemps, considéré comme ressort exclusif du droit. Si le droit est identifié à la loi, il n’y a que l’Etat qui produise celle-ci. Le droit procède donc de la volonté de l’Etat ainsi que l’affirme Thomas HOBBES qui est l’un des auteurs de cette tendance. Un autre auteur du légalisme est le philosophe HEGEL qui identifie le droit à l’Etat lui-même, d’où le concept de l’Etat de droit. Puisque c’est l’Etat qui proclame le droit, la règle de droit, alors qu’il est le seul à avoir le monopole de la force. Un grand juriste allemand du XIXème siecle JHERING (prononcer IHERING) a pu considérer qu’est la politique de la force. Mais le légalisme est dépassé. On constate que l’Etat n’est plus le seul à produire la règle de droit (Organisations internationales, juridictions internationales). Par ailleurs, la loi n’est plus célébrée comme l’expression exclusive de la règle de droit, comme cela a pu être le cas au cours de la première moitié du XXe siècle en France. C’est pourquoi une autre tendance à la faveur de la doctrine contemporaine : le normativisme. B – Le normativisme (ou positivisme normativiste) La tendance normativiste (le normativisme) fonde la règle de droit dans la hiérarchie des normes. L’ordre juridique interne est considérée comme une parfaite expression de la force absolue du droit. A l’intérieur de cet ordre, la Constitution s’est imposée comme la norme juridique supérieure de laquelle se déduit tout le système juridique et politique d’un pays. Toutes les règles de droit sont fondées dans la Constitution et doivent lui être conforme. L’expression la plus éloquente de ce normativisme est le contrôle de la Constitutionalité des lois à laquelle procède une juridiction constitutionnelle. Du point de vue des tenants de l’école normativiste, la règle de droit s’insère ou intègre un ordre : l’ordre juridique.La plus grande figure du normativisme est le philosophe autrichien Hans Kelsen. Il est l’auteur d’un ouvrage resté célèbre : « La théorie pure du droit ». Kelsen a expliqué par la théorie normative ce caractère obligatoire de la règle de droit. Il estime que les règles de droit sont un ensemble de règles hiérarchisées, sous forme pyramidale. Le droit est un système auto-suffisant fermé sur lui-même. L’Etat le détermine et le valide par lui-même. Dans cette sphère il n’y a pas de place au droit naturel. Sous-section 2 – Le positivisme factualiste Dans le positivisme factualiste, on considère que le fondement de la règle de droit n’est la réalité juridique constituée des phénomènes du droit mais, plutôt, le fait social. On du de ce positivisme qu’il est ouvert sur le fait. Auguste COMTE avait déjà établi que le droit, objet d’une science positive, procède de déterminismes sociaux. A sa suite, SPENCER, DURKHEIM et, notamment, Léon DUGUIT ont marqué leur différence avec le positivisme formaliste. Ces auteurs considèrent que le droit n’est pas une volonté plus ou moins arbitraire de l’Etat. Le fondement du droit devrait être recherché, selon eux, dans le milieu social, c'est-à-dire les mœurs, les coutumes, les règles corporatives. Ces auteurs développent, en quelque sorte, un positivisme sociologique. - Durkheim estime que le droit de l’Etat s’impose car, la conscience collective de la société l’impose. - L.Duguit considère que c’est l’ensemble des consciences individuelles qui fait l’autorité du droit de l’Etat. PARTIE III : LA STRUCTURE DE LA REGLE DE DROIT Section I : LA DIVISION DROIT PUBLIC-DROIT PRIVE C’est la distinction la plus fondamentale est celle-ci se voit complétée par les subdivisions de chaque catégorie. C’est aussi la plus classique car elle existe depuis l’époque romaine et car uploads/S4/ partie-2-dt-obj-2021.pdf