RAPPORT Groupe de travail présidé par Thomas Clay, Professeur à l’École de droi
RAPPORT Groupe de travail présidé par Thomas Clay, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris 1) AVRIL 2019 COMMISSION AD HOC L’arbitrage en ligne RAPPORT DU CLUB DES JURISTES L’arbitrage en ligne AVRIL 2019 Commission ad hoc 4, rue de la Planche 75007 Paris Tél. : 01 53 63 40 04 www.leclubdesjuristes.com Retrouvez-nous sur 2 3 Sommaire COMPOSITION DE LA COMMISSION 5 INTRODUCTION GÉNÉRALE 6 I. Définitions 6 II. Qualifications 7 III. Enjeux 9 IV. Présentation du rapport 14 PARTIE I – L’ARBITRAGE EN LIGNE AUJOURD’HUI : UNE RÉALITÉ MODESTE 16 Chapitre 1. Sources 17 I. La nécessaire application du régime général du droit de l’arbitrage 17 II. Le cas particulier de l’arbitrage en ligne 21 III. La pertinence des lois relatives aux legaltech, aux start-up et à l’intelligence artificielle 23 IV. La réglementation en matière d’enregistrement électronique partagé 25 V. Une réglementation abondante en matière de protection des données 27 VI. Le droit des « données ouvertes » 28 VII. Le droit applicable à la dématérialisation 30 Chapitre 2. Pratiques en vigueur 33 I. Les acteurs installés et l’arbitrage en ligne, une utilisation secondaire du numérique dans la procédure 34 II. Les nouveaux acteurs et l’arbitrage en ligne, le numérique au cœur de la procédure arbitrale 39 III. Les acteurs potentiels 42 Chapitre 3. Comparaison de l’utilisation du numérique dans l’arbitrage ET DANS la justice étatique 44 I. Le rôle limité des outils numériques dans l’arbitrage 45 II. Un recours croissant aux outils numériques dans la justice étatique 47 4 PARTIE II – L’ARBITRAGE EN LIGNE DEMAIN : UNE MAÎTRISE NÉCESSAIRE 54 Chapitre 1. Quelle vocation pour la solution algorithmique : aider/assister/remplacer l’arbitre ? 55 I. L’identification et le choix de l’entité arbitrale algorithmique 56 II. Le contrôle de la procédure arbitrale algorithmique 66 III. Le destin de la sentence arbitrale algorithmique 69 Chapitre 2. Le centre d’arbitrage 71 I. Une dualité des offres d’arbitrage 71 II. Les garanties relatives aux centres d’arbitrage : certification ou agrément 75 III. La sécurisation de la procédure et des données garantie par le centre d’arbitrage 77 Chapitre 3. La procédure 78 I. L’intelligence artificielle et assistance à la procédure d’arbitrage international 79 II. L’intelligence artificielle, une aide précieuse à la décision qui doit rester sous contrôle 84 III. L’impact du Règlement général de la protection des données sur l’arbitrage 92 IV. Un bouleversement plus profond de l’arbitrage ? 105 Chapitre 4. La sentence arbitrale 108 I. La rédaction de la sentence et l’aide à la décision 108 II. La sentence numérique 112 III. La signature numérique 114 IV. Impact du numérique sur l’exequatur, sur l’exécution, sur les recours 115 CONCLUSION GÉNÉRALE 117 RECOMMANDATIONS DU GROUPE DE TRAVAIL 130 12 recommandation (synthèse) 131 12 recommandation (liste) 134 BIBLIOGRAPHIE 136 TABLE DES MATIèRES 149 5 ◼ François Ancel, Magistrat, Président de chambre à la Cour d’appel de Paris ◼ Thomas Andrieu, Directeur des affaires civiles et du Sceau ◼ Tristan Azzi, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris-I) ◼ Valérie-Laure Benabou, Professeur à l’Université d'Aix-Marseille ◼ Loïc Cadiet, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris-I), Responsable du pôle « Justice/Procès » du Club des juristes ◼ Françoise Catton, Magistrat, Direction des affaires civiles et du Sceau ◼ Suyay Chiappino, Doctorante à l’École de droit de la Sorbonne (Université Paris-I) ◼ Thomas Clay, Professeur à l’École de droit de la Sorbonne, Université Paris-I, Président du groupe de travail ◼ Louis Degos, Avocat associé, KL Gates, Président de la Commission prospective et innovation du Conseil National des Barreaux ◼ Valérie Delnaud, Directrice adjointe des affaires civiles et du Sceau ◼ Christiane Féral-Schuhl, Présidente du Conseil National des Barreaux, Avocate associée, Féral-Schuhl et Sainte-Marie ◼ Jean-Yves Garaud, Avocat associé, Cleary Gottlieb ◼ Jean-Pierre Grandjean, Avocat associé, Grandjean Avocats ◼ Aurélien Hamelle, Group General Counsel, Total ◼ Emmanuel Jolivet, Conseiller général à la Chambre de Commerce Internationale ◼ Élie Kleiman, Président de « Paris Place d’Arbitrage », Avocat associé, Jones Day ◼ Catherine Peulvé, Avocate associée, CPlaw, Avocats Conseils d'Entreprises ◼ Philippe Pinsolle, Avocat associé, Quinn Emanuel Urqhart & Sullivan ◼ Sophie Sontag Koenig, Maître de conférences à l’Université Paris Nanterre, Secrétaire générale du groupe de travail ◼ Patrice Spinosi, Avocat aux Conseils, Spinosi et Sureau ◼ Guillaume Verdier, Doctorant à l’Université Paris-Saclay, Vice-président de la Clinique de l’arbitrage COMPOSITION DE LA COMMISSION 6 E ntre le « code » normatif et le « code » numérique, il y a bien plus qu’une homonymie. Dans les deux cas, il s’agit de traduire dans un langage spécifique une prescription délivrée, soit à un individu, soit à une machine. L’encodage, commun aux deux opérations, n’est finalement qu’une forme de translittération, qu’elle soit classique ou moderne. À l’heure où les codes se multiplient, et où il faudra bientôt un code des codes ou un code pour accéder aux codes, les codeurs informatiques apparaissent comme étant les nouveaux détenteurs du capital de la connaissance, comme l’étaient jadis les codes qui avaient avant tout pour fonction de compiler les règles. Écriture juridique et écriture numérique obéissent ainsi aux mêmes logiques. Les mathématiques ne sont d’ailleurs pas loin1. Il n’y a donc pas de contradiction ontologique entre le droit et le numérique. Au contraire. Ce qui est vrai pour le droit l’est-il également pour la justice ? Épouse-t-elle aussi les logiques du numérique ? Est-elle soluble dans le numérique ? Ou ne doit-elle l’utiliser qu’avec prudence et parcimonie ? Comment, en somme, articuler au mieux la justice et le numérique ? C’est à cette question que veut tenter de contribuer à répondre le présent rapport. Mais, plutôt que de s’attacher au modèle classique de justice, celle qu’incarne l’institution judiciaire, l’étude ici proposée s’est concentrée sur l’autre forme de justice, l’arbitrage. Ce choix, dont la paternité revient aux responsables du Club des juristes, permet à la fois de sortir des sentiers battus et de s’intéresser à un mode de résolution des litiges plus souple, lequel pourrait a priori, par sa dimension souvent internationale, par les moyens dont il profite parfois et par son adaptabilité, offrir le terreau d’expérimentation idéal du numérique dans la justice. I. Définitions Avant, cependant, d’entrer dans l’analyse, il convient de cerner le champ de l’étude, ce qui suppose pour commencer de s’entendre sur ses termes. « L’arbitrage » est un concept parfaitement stabilisé depuis des siècles. On peut le définir comme l’institution reposant sur un accord de volontés Introduction générale 1. L. Cadiet, « Retour sur l’open data des décisions de justice. À propos d’un signal faible des relations entre la justice et les mathématiques », in Études en l’honneur du Professeur Marie-Laure Mathieu. Comprendre : des mathématiques au droit, éd. Bruylant, 2019, p. 137. 7 qui investit un tiers de trancher un litige2. C’est donc une justice privée, d’origine conventionnelle, à laquelle des litigants choisissent de recourir au lieu de la justice étatique, et qui offre les garanties dues par toute justice, c’est-à-dire celles du procès équitable. « En ligne » s’entendra comme tout procédé numérique ou dématérialisé, lato sensu. Cela recouvre donc aussi bien le simple échange de documents par voie électronique dans une instance arbitrale qui reste essentiellement physique, que la dématérialisation partielle avec la constitution de data rooms ou la dématérialisation totale dans des procédures où les arbitres et les parties ne se rencontrent plus ni même ne se parlent entre eux, voire des procédures où les arbitres sont carrément remplacés par des algorithmes générés par l’intelligence artificielle3. « L’arbitrage en ligne » concerne donc le mode privé juridictionnel de résolution des litiges par le numérique. Il n’y a d’ailleurs aucune corrélation entre la source du litige et son mode de résolution. Le litige peut être né en ligne et être résolu par un mode classique ou, inversement, être né hors ligne et résolu en ligne. La nature numérique de l’arbitrage n’est pas liée à l’origine du litige : seul le mode en ligne de résolution du litige importe ici. Cependant, si la notion d’arbitrage est unique, les variétés d’arbitrages sont nombreuses. Elles ont, pourtant, toutes vocation à entrer dans le champ de la présente étude, dès lors qu’il s’agit bien d’arbitrage. Il en va ainsi pour l’arbitrage commercial bien sûr, l’arbitrage d’investissement, l’arbitrage interne, international, l’arbitrage portant sur les petits litiges, l’arbitrage sériel, l’arbitrage dans le contentieux du travail, de la famille, du sport, etc. Dès lors que les critères de définition de l’arbitrage sont remplis – à savoir qu’il s’agit d’une justice à laquelle on a recours volontairement, qui permet de choisir soi-même un arbitre et qui parvient à une décision impérative rendue au terme d’une procédure respectueuse des principes fondamentaux du procès équitable – il s’agit bien d’arbitrage et cela entre dans le champ de l’étude. II. Qualifications Ce rappel des critères de qualification de l’arbitrage permet d’écarter deux types d’objets qui ne remplissent pas ces critères. Ainsi on n’évoquera uploads/S4/ rapport-du-club-des-juristes-sur-l-x27-arbitrage-en-ligne.pdf
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- Publié le Dec 10, 2021
- Catégorie Law / Droit
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