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ESPACE COMMANDE PUBLIQUE Rubrique Conseils aux acheteurs et aux autorités concé

ESPACE COMMANDE PUBLIQUE Rubrique Conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes / Fiches techniques 1/12 Mise à jour le 01/04/2019. F I C H E Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur. Par ailleurs, l’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence1, a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial2. Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats. Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution diffère selon la nature du contrat. En effet, , s’agissant des marchés publics, les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 20193. En revanche, les articles L. 3135-1 et L. 3135-2 et R. 3135-1 à R.3135-9 du code s’appliquent aussi aux modifications réalisées à compter du 1er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 20194. La présente fiche ne traite que des modifications conventionnelles des contrats de la commande publique. 1. Les hypothèses dans lesquelles la modification des contrats en cours d’exécution peut être admise 1 CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027. 2 CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417. 3 1° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 1° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique. 4 2° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 2° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique. ESPACE COMMANDE PUBLIQUE Rubrique Conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes / Fiches techniques 2/12 Mise à jour le 01/04/2019. La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)5. Conformément aux dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l’ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité6, et à celles de l’article L. 3135-1 du même code pour les contrats de concession, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exacution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l’une des conditions suivantes est remplie : - les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux (1.1) ; - des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires (1.2) ; - les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (1.3) ; - un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché (1.4) ; - les modifications ne sont pas substantielles (1.5) ; - les modifications sont de faibles montants (1.6). Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées dans la partie règlementaire du code à savoir, s’agissant des marchés (y compris de défense ou de sécurité)7 des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code et, s’agissant des contrats de concessions, des articles R. 3135-1 à R. 3135-9 du code. Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat »8. Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, en outre, être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis9. S’agissant des délégations de service public passées par ces mêmes acheteurs, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable10. Enfin, il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité11, en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables. Les dispositions relatives aux modifications des contrats en cours comportent parfois des seuils en-decà desquels la modification bénéficie d’une présomption de régularité (pour les marchés Art. R. 2194-8 du code et, pour les contrats de concession, Art. R. 3135-8 ). En effet, en dessous de ces seuils, le contrat en cause « peut être modifié », sans qu’il soit nécessaires de vérifier si la modification revêt un caractère « substantiel » au sens de l’article R. 2194-7 du code de la commande publique. Toutefois, cette présomption de régularité qui s’attache au seul montant de la modification, n’est pas irréfragable. Bien qu’inférieure à ces seuils, la modification pourrait être qualifiée de modification irrégulière du contrat, au regard d’autres 5 CJCE, 19/06/2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06 ; CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08. 6 L’article L. 2394-1 du code, relatif à la modification des marchés de défense ou de sécurité, renvoie en effet aux dispositions relatives à la modification des marchés publics classiques. 7 Art. R. 2394-1 du code de la commande publique. 8 Art. L. 2194-1 (marchés) et L. 3135-1 (concessions) du code de la commande publique. 9 Art. L. 1414-4 du CGCT. 10 Art. L. 1411-6 du CGCT. 11 Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent. ESPACE COMMANDE PUBLIQUE Rubrique Conseils aux acheteurs et aux autorités concédantes / Fiches techniques 3/12 Mise à jour le 01/04/2019. critères. En effet, les articles L. 2194-1 et L. 3135-1 du code posent comme principe qu’une modification ne saurait changer la nature globale du marché ou de la concession, quand bien même elle serait inférieure aux seuils précités. Les impacts en termes financiers ne sont donc pas les seuls à prendre en compte pour apprécier la régularité d’une modification. Ainsi, les modifications doivent, en toute hypothèse, demeurer justifiées et proportionnées aux objectifs poursuivis. Ce n’est pas parce que le seuil prévu par ces textes serait respecté que la modification pourrait ne pas entraîner un changement de la nature globale du marché. Ainsi, prévoir par avenant une modification, sans impact financier, qui impacterait fortement le calendrier d’exacution des prestation ou encore qui modifierait en profondeur les modalités de sanction de la méconnaissance des obligations contractuelles sera, en toute hypothèse, considérer comme irrégulier. De même, un cumul de modifications pourraitaboutir à une modification irrégulière sans pour autant que, par addition des montants, le seuil en-deçà duquel la uploads/S4/ s3-fiche-daj-modification-du-contrat-en-cours-d-execution.pdf