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Younes Ghilali M 1 – Droit du contentieux Techniques de la rédaction de la conv

Younes Ghilali M 1 – Droit du contentieux Techniques de la rédaction de la convention d’arbitrage : conditions et règles à observer L'une des spécificités de la procédure d'arbitrage est d'être conventionnelle. Ce sont les parties qui, par une convention appelée « convention d'arbitrage », décident de faire trancher leur litige par une justice qu'elles organisent elles- mêmes (arbitrage ad hoc) ou par une institution qu'elles ont choisie (arbitrage institutionnel). C’est ainsi qu’elle est définie par l’Article 307 du CPC qui dispose que : « La convention d'arbitrage est l'engagement des parties de recourir à l'arbitrage pour régler un litige né ou susceptible de naître concernant un rapport de droit déterminé, de nature contractuelle ou non contractuelle. » Deux types de conventions d’arbitrage existent, à savoir : la clause compromissoire, qui est rédigée en vue d’un éventuel litige futur, et le compromis, qui porte sur un litige déjà né. Cette convention est la base de toute procédure arbitrale; les parties y expriment non seulement leur volonté de voir leurs litiges résolus par voie d’arbitrage, mais y définissent aussi certains aspects de la procédure arbitrale à venir. L’élaboration d’une convention d’arbitrage efficace, reflétant exactement les 1 souhaits des parties et répondant complètement à leurs besoins, est donc une étape cruciale de toute procédure d’arbitrage. Pour s’assurer de la validité de la convention d’arbitrage, il conviendra de respecter des conditions de fond et de forme . La convention d’arbitrage étant un contrat, elle est soumise au droit commun des contrats, en plus de certaines règles spécifiques, quant à la capacité l’objet. et l’écriture. Aussi , la bonne rédaction d’une convention d’arbitrage est indispensable à son efficacité afin d’éviter toute difficultés susceptibles de la rendre inopérante. I- Les conditions de validité de la convention d’arbitrage 1 – les conditions de fond La convention d'arbitrage doit tout d'abord, être valide. Étant un contrat, elle est soumise aux conditions générales de validité des contrats (un consentement non vicié, la capacité, un objet certain, une cause). L’analyse des dispositions de la loi 08-05 permet de relever quelques particularités par rapport au consentement et l’objet en plus de la formalité de l’écriture . a- La capacité de compromettre C’est la Première condition de validité de la convention d’arbitrage , elle est réglementée par les dispositions de L’art Article 308 qui stipule que : « toutes personnes capables, physiques ou morales, peuvent souscrire une convention d'arbitrage sur les droits dont elles ont la libre disposition, dans les limites et selon les formes et procédures prévues par le présent chapitre ». 2 Aux termes de cet article, on pourrait croire que toute personne physique ou morale serait en capacité de pouvoir prendre part à une convention d’arbitrage. Cependant, un certain nombre d’exceptions doivent être mentionnées. les personnes qui concluent cette convention doivent être capable juridiquement. Bien entendu, une personne physique ou morale qui ne disposerait pas de sa capacité juridique ne sera pas en mesure d’exercer son droit de compromettre . Il en est ainsi des mineurs, des majeurs protégés ou encore des personnes morales qui sont en procédure collective. Enfin, les personnes publiques, sauf rares exceptions, ne disposent traditionnellement pas de la capacité de conclure une convention d’arbitrage. b- La notion d’arbitrabilité objective Il s’agit pour un litige d’être arbitrable .en effet , certains litiges dominés par l’ordre publique ne sont pas susceptibles d’être arbitrés . C’est ainsi que les litiges relatifs à l'état et à la capacité des personnes ou aux droits personnels qui ne font pas l'objet de commerce ne peuvent faire l’objet d’une convention d’arbitrage .il en est de même des litiges relatifs aux actes unilatéraux de l'Etat, des collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de la puissance publique . .Toutefois , les contestations pécuniaires qui en résultent peuvent faire l'objet d'un compromis d'arbitrage à l'exception de celles concernant l'application d'une loi fiscale. C’est ce qui ressort des dispositions de l’Article 310-2 du CPC . Enfin d’autres matières qui ne sont pas directement visées comme le droit pénal, le droit fiscal, les droits extrapatrimoniaux ou encore le droit des procédures collectives ne sont pas arbitrables . 3 2/ conditions de forme Tout d’abord, que ce soit la clause compromissoire ou le compris, l’un et l’autre nécessite un écrit entre les parties. En effet, l’article Article 313 du CPC dispose que : « La convention d'arbitrage doit toujours être établie par écrit, soit par acte authentique ou sous seing-privé, soit par procès-verbal dressé devant le tribunal arbitral choisi. » En outre, la convention doit désigner, dès sa signature, les arbitres qui devront intervenir en cas de désaccord entre les parties , soit les modalités de leur désignation . A défaut, la convention d’arbitrage est réputée nulle. Dans les faits, Il peut, s’avérer complexe et source de difficulté de nommer à l’avance des arbitres dont on ne connait la disponibilité lors de la survenance du différend. C’est ce qui explique la fréquence des conventions contenant juste les modalités de désignation des arbitres. Et lorsqu’il s’agit d’un compromis d’arbitrage il faut en plus déterminer l’objet du litige , c’est d’ailleurs ce qui ressort des dispositions de l’article 315 du CPC. II- Les conditions d’efficacité de la convention d’arbitrage Il existe certains principaux points à prendre en compte lors de la rédaction d’une convention d’arbitrage, qu’il s’agisse d’une clause du contrat principal ou 4 dans un document séparé, et explique comment l’arbitrage fonctionnera dans un cas particulier.  Siège de l’arbitrage La clause doit spécifier le siège, ou le lieu de l’arbitrage, et cela en prenant en considération le droit procédural, les réalités pratiques et juridiques de l’État dans lequel se déroulera l’arbitrage ; Au moment de choisir le lieu, déterminez dans quelle mesure les tribunaux nationaux sont favorables au processus. Il vous faudra déterminer l’exécution, et si le siège se situe dans un pays partie à une convention internationale telle que la Convention de New York 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. ( cette Convention ordonne l’exécution des sentences en fonction du siège de l’arbitrage et non du pays d’origine des parties. La République du Yémen, par exemple, n’est pas signataire. Une sentence d’arbitrage prononcée au Yémen n’est donc pas exécutoire en vertu de la Convention de New York. En revanche, une entreprise yéménite peut appliquer une sentence rendue à Paris en vertu de la Convention de New York.) Le siège de l’arbitrage n’impose pas le lieu physique des audiences d’arbitrage. Bien que les audiences se tiennent généralement au siège de l’arbitrage, ce n’est pas toujours le cas.  Nombre des arbitres En s’appuyant sur la loi procédurale applicable, il faut préciser le nombre d’arbitres qui composeront le tribunal arbitral, de même que les modalités de leur désignation et éventuel remplacement. 5 D’après les dispositions de l’Art 327-2 du CPC Un tribunal arbitral peut être constitué d’un ou plusieurs arbitres. Si le choix se porte sur un collège arbitrale des variations de coût et de temps sont à prendre en considération. La coordination des emplois du temps des trois arbitres prendra davantage de temps si vous souhaitez que le litige soit réglé rapidement. Les parties peuvent convenir de ne pas spécifier le nombre d’arbitres à l’avance, et de décider selon la taille et la complexité du litige le cas échéant. L’inconvénient, c’est que les procédures peuvent être retardées si les parties ne tombent pas d’accord sur le nombre d’arbitres une fois que les rapports sont rompus. En cas d’arbitrage institutionnel, l’institution décidera du nombre d’arbitres s’il n’est pas spécifié dans la convention d’arbitrage.  Langue d’arbitrage Spécifier à l’avance la langue qui sera utilisée peut permettre d’économiser des frais de traduction considérables. Si la langue n’est pas spécifiée, le choix en revient aux arbitres, et peut ne pas être celui que vous espériez.  Institutionnel ou ad hoc Les parties doivent déterminer si elles souhaitent un arbitrage qui sera administré et supervisé par une institution arbitrale reconnue ou si elles préfèrent une procédure ad hoc. Si vous choisissez une procédure ad hoc, vous pourrez toujours utiliser un ensemble de règles institutionnelles ou convenir de vos propres règles et procédures. Un arbitrage institutionnel peut faciliter la sélection et le remplacement des arbitres, l’organisation des audiences et la communication entre les parties et les arbitres, bien que des frais soient bien sûr facturés. Dans le cadre d’un arbitrage ad hoc, les parties peuvent définir leurs propres règles, mais cela nécessite un 6 esprit de coopération. Dans le cas contraire, les économies réalisées peuvent être réduites à néant.  Droit applicable Il s’agit du droit régissant l’objet du litige, parfois appelé droit substantiel ou droit du contrat principal. Les parties doivent décider du droit qu’elles désirent appliquer à tout litige potentiel. Le tribunal appliquera ce droit au fond du litige. Il faut également préciser si le tribunal arbitral aura la possibilité de trancher en amiable compositeur . Si le droit n’est pas spécifié, cela peut devenir une source de litige en soi si les relations des deux parties se détériorent.  Portée des litiges couverts uploads/S4/ techniques-de-redaction-de-la-convention-d-x27-arbitrage.pdf