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RÉSULTAT DE RECHERCHE LEXTENSO.FR - 10/09/2017 18:35 | UNIVERSITE AIX MARSEILLE

RÉSULTAT DE RECHERCHE LEXTENSO.FR - 10/09/2017 18:35 | UNIVERSITE AIX MARSEILLE La notion de théorie générale, son application en droit des La notion de théorie générale, son application en droit des contrats. Théorie générale du contrat et théorie générale contrats. Théorie générale du contrat et théorie générale des contrats spéciaux des contrats spéciaux Issu de Issu de Petites afﬁches - 28/11/2012 - n° 238 - page 4 ID : ID : PA201211284 Auteur(s): Auteur(s): Éric SAVAUX Existe-t-il une théorie générale des contrats spéciaux ? La question fait écho à celle posée naguère : la théorie générale du contrat existe-t-elle 1? L'identité de la problématique et la proximité des objets auxquels elle s'applique justiﬁent le thème de cet exposé introductif. Il s'agit de savoir si l'on peut tirer des enseignements de l'analyse conduite sur la théorie générale du contrat pour la réﬂexion actuelle sur la théorie générale des contrats spéciaux. De quoi parle-t-on exactement lorsque l'on invoque ce concept ? Quelle est la nature exacte — ou l'objet — d'une théorie générale des contrats spéciaux ? Qui la fait, dans quel(s) but(s) ? (...). Peut-être ce que l'on a découvert de la théorie générale du contrat peut-il aider à la compréhension de la théorie générale des contrats spéciaux. Les juristes raffolent des théories et notamment des théories générales, qui pullulent en droit : la théorie générale du procès, celle de la suspension du contrat de travail, celle des circonstances aggravantes... la théorie générale du droit aussi. La théorie est alors considérée, pour l'essentiel, selon le sens que le vocabulaire Capitant donne au mot « théorie juridique » : « activité doctrinale fondamentale dont l'objectif est de contribuer à l'élaboration scientiﬁque du droit, en dégageant les questions qui dominent une matière, les catégories qui l'ordonnent, les principes qui en gouvernent l'application... ». Quant à la notion de théorie générale, elle n'est approfondie que lorsqu'elle est appliquée au droit. La déﬁnition varie selon les auteurs, mais il s'agit toujours d'une activité doctrinale de pénétration de l'essence du juridique, indépendamment des particularités des branches du droit ou des systèmes juridiques. En revanche, quand il s'agit de la théorie générale de tel ou tel élément particulier, la notion n'est généralement pas déﬁnie, mais l'objet est de saisir le tout de l'institution considérée. Selon l'indication fournie par Didier Martin, « Le propos d'une théorie générale répond à l'idée d'une construction intellectuelle, méthodique et organisée, visant à ériger en synthèse cohérente la pensée relative à une matière déterminée » 2. À cet égard, théorie générale du contrat et, dans une moindre mesure, théorie générale des contrats spéciaux apparaissent comme d'étranges théories. En effet, ces locutions ne désignent pas une activité de la doctrine, mais une fraction du droit positif. Tel est le cas lorsqu'un auteur indique que « la théorie générale des contrats (...) réunit les règles qui sont communes à tous les contrats » 3, ou que d'autres précisent qu'il « s'agit d'une théorie générale, qui ne s'attache pas au particularisme des contrats spéciaux... La théorie est donc abstraite, ayant pour objet les règles communes à l'ensemble des contrats » 4. La théorie générale du contrat désigne alors les règles applicables à tous les contrats 5, par opposition à celles valant pour chacun des différents types (art. 1582 à 2070). La théorie générale du contrat s'oppose alors au droit des contrats spéciaux. L'assimilation de la théorie générale du contrat à une fraction du droit positif n'est cependant pas totale. Des variations de sens sont observables dans la doctrine qui utilise la formule sans grande rigueur. Ainsi, lorsque les auteurs précités jugent, l'un, « que les auteurs ont contribué à élaborer la théorie générale des contrats et des obligations » 6, les autres que « depuis le milieu des années 1980, une aspiration au retour à la théorie générale du contrat... se manifeste dans la doctrine et dans le droit positif » 7. La théorie générale n'est alors pas réductible à un ensemble de normes. Elle emprunte, au moins pour partie, à la science du droit, ce qui rend tolérable l'utilisation du mot « théorie ». L'analyse de ces divergences a démontré l'existence de deux phénomènes 8. Le premier est une tendance irrésistible à confondre la théorie générale et le droit commun des contrats, ce qui fonde le mythe de sa positivité. Le second, corrélatif, est une dissimulation de la nature véritable de la théorie générale du contrat qui est une activité de la science du droit dans le domaine du contrat, et le produit de cette activité. Les règles générales positives du contrat ne constituent pas la théorie générale du contrat qui se trouve ailleurs. La théorie générale des contrats spéciaux suscite les mêmes conclusions, avec des nuances importantes. Il est difﬁcile de dater exactement l'apparition du concept de théorie générale du contrat que l'on peut seulement situer à la ﬁn du XIXe siècle. Au contraire, la naissance de celui de théorie générale des contrats spéciaux peut être établie avec précision. En 1985, la faculté de droit de Poitiers organisa les premières journées Savatier consacrées à l'évolution contemporaine du droit des contrats. Le doyen Jean Carbonnier y avança l'idée d'y « réserver une place pour la théorie générale des contrats spéciaux », ajoutant qu'il en existe « l'amorce dans les articles 1101 et suivants — la classiﬁcation des contrats — et surtout dans l'article 1107 — le contrat innomé. Mais il y faudrait d'avantage : des règles sur la qualiﬁcation, sur la possibilité et le traitement des contrats mixtes » 9. Dans le même contexte, Philippe Jestaz soutint la nécessité d'inventer, « de toute urgence », une théorie générale des contrats spéciaux aﬁn d'éviter que la théorie générale du contrat ne risque « de tourner à vide tandis que de leur côté les contrats spéciaux relèveraient, chacun pour ce qui le concerne, d'une sorte de technologie primaire » 10. Il s'agissait donc d'insérer entre la théorie générale du contrat et le droit des contrats spéciaux un corps intermédiaire de règles traitant de questions communes aux contrats spéciaux. Trente ans plus tard, le projet n'a pas été mené à bien. Le Code civil n'a pas été réformé dans le domaine du contrat et la doctrine recherche toujours les matériaux de la théorie générale des contrats spéciaux, ce qui explique que l'on se demande aujourd'hui si elle existe. Il serait présomptueux et prématuré, en début de colloque, de répondre à cette question. Pour nourrir la réﬂexion, on peut simplement dire que deux enseignements naissent de la confrontation de la théorie générale des contrats spéciaux avec l'expérience de la théorie générale du contrat. La théorie générale des contrats spéciaux partage avec celle du contrat une tendance très nette à la confusion avec le droit commun. Mais comme, contrairement au droit commun du contrat, celui des contrats spéciaux n'existe pas encore de manière certaine, il s'agit, pour l'essentiel, d'un projet pour l'avenir. Or, parce que la théorie générale ne doit pas être confondue avec le droit commun, ce projet tend en réalité à la consécration d'une fausse théorie générale (I) (I), alors que la vraie théorie générale des contrats spéciaux existe déjà mais sous une autre forme ; elle est d'aujourd'hui (II) (II). I. Pour l'avenir : une fausse théorie générale des contrats I. Pour l'avenir : une fausse théorie générale des contrats spéciaux spéciaux Pour l'avenir, la doctrine s'efforce de découvrir, non pas une théorie générale, mais un droit commun des contrats spéciaux. C'est très clair lorsqu'au-delà des mots qui hésitent entre théorie générale et droit commun des contrats spéciaux (A) (A), on examine la chose qu'ils décrivent qui est invariablement un nouveau corps de règles applicables aux contrats spéciaux (B) (B). A. Les mots : théorie générale ou droit commun des contrats A. Les mots : théorie générale ou droit commun des contrats spéciaux ? spéciaux ? Les mots « théorie générale des contrats spéciaux » se sont vite répandus dans la littérature à la suite de Jean Carbonnier et de Philippe Jestaz. En 1987, Loïc Cadiet proposait « d'intercaler, entre le droit commun du contrat, considéré en général, et les droits propres à chaque espèce de contrat, considérée en particulier, une sorte de théorie générale des contrats spéciaux » 11. En 2006, la Revue des contrats ouvre un débat intitulé « Une théorie générale des contrats spéciaux ? ». Tous les auteurs comprennent la question comme consistant à déterminer s'il est possible de consacrer des « règles particulières communes aux divers contrats spéciaux » 12, également de regrouper les contrats spéciaux par familles, aﬁn, notamment, de traduire les rapprochements qui résultent de l'existence de règles communes 13. L'argumentaire de présentation de ce colloque pose en gros la même question. Les causes de l'interrogation sont bien connues. Depuis 1804, les ﬁgures du contrat se sont considérablement transformées, les petits contrats devenant grands, les contrats gratuits devenant intéressés... Surtout, les espèces de contrats se sont diversiﬁées, la vente, le bail, le mandat... obéissant à des régimes de plus en plus spécialisés en fonction de la nature du bien ou uploads/S4/ the-orie-ge-ne-rale-des-contrats-spe-ciaux.pdf