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Partie 1 : Les stratégies de défense préventive Les défenses préventives consis

Partie 1 : Les stratégies de défense préventive Les défenses préventives consistent à ce que le management de la société potentiellement cible d’une offre publique inamicale prenne les mesures statutaires nécessaires pour se protéger. Ces mesures préventives doivent pour autant obéir à certains principes pour ne pas en contourner l’objectif. Ainsi , lesdites défenses doivent être en parfaite conformité avec l’intérêt social et ne pas avoir pour seul objectif l’intérêt des dirigeants qui les ont mises en place. Egalement, le législateur devra interdire les « Défenses absolues »,qui auraient pour seul objectif de contrer une offre publique et de priver les actionnaires de la société de céder leurs titres à l’initiateur. Ainsi en est-il des clauses d’agrément, qui ne peuvent , en vertu des dispositions de l’article 15 de la loi 26-03 relative aux offres publiques , être opposées par les actionnaires de la société cible à l’initiateur d’une offre publique.les conventions comportant un engagement de ne pas céder ou ne préservant pas à leurs signataires la liberté de bénéficier d’une offre publique concurrente sont quant à elles frappées de nullité, en vertu de l’article 16 de la loi n°26-031 . En adoptant une stratégie de défense préventive, la société recherche avant tout à se rendre moins « opéable » ; pour se faire, elle combat sa fragilité principale à savoir une trop grande dispersion du capital entre les mains de petits investisseurs. En effet, si un capital réparti entre de nombreux actionnaires permet à la société de se financer tout en laissant à certains actionnaires majoritaires le pouvoir qu'ils possédaient auparavant, tout raider peut tenter une OPA de ramassage sur ce même capital atomisé.2 Il appartient donc à la société de se forger une armure autour de deux axes : elle doit tout d'abord s'assurer de la concentration et de la stabilité du capital pour palier tout ramassage (I), elle doit ensuite réaliser des changements structurels de nature à se rendre plus difficile à avaler (II). Chapitre 1- Concentration et stabilité du capital Ce mécanisme consiste à concentrer une partie du capital entre les mains de quelques actionnaires fidèles et sincères, qui ne devraient pas, en principe, céder leurs parts à l'initiateur de l'OPA. L'objectif est, pour les dirigeants, de conserver le pouvoir quelle que soit la forme de l'actionnariat.3 1 Abdallah Benzekri,les offres publiques d’acquisition en droit Marocain,Remald,N°101 ,Novembre-Décembre 2011, p.36/ Article-les-offres-publiques-acquisition-en-droit-marocain.pdf (benzekrilawfirm.com) 2 Olivier de Maison Rouge , Mémoire :Les stratégies de défense en matière d’OPA ,université Clermont 1/ Memoire Online - Les stratégies de défense en matière d'OPA - Olivier de MAISON ROUGE 3 idem A- Capital social et droit de vote4 : 1-La technique des obligations convertibles en actions : l’accès au droit de vote Régit par les articles 316 et suivant de la loi n°17-95, Ce contrat d'émission peut ainsi prévoir que les obligations souscrites seront converties en actions à l'occasion d'une OPA. Ces nouvelles actions intégrées au capital peuvent renverser la majorité au profit des anciens dirigeants. Il existe également des variantes parmi lesquelles les obligations avec bons de souscriptions d'actions . A cette obligation sont attachés des bons qui donnent droit à leur propriétaire de souscrire à des actions à émettre par la société dans les conditions et les délais prévus par le contrat d'émission. Toutefois, les bons sont détachables de l'obligation et peuvent être cédés séparément. Il convient donc de les placer dans des mains « sûres ». A l'inverse, le contrat d'émission des obligations convertibles peut prévoir qu'en cas de changement de propriétaire, c'est-à-dire que si l'obligation est cédée à une autre personne, les délais de souscription des actions seront reconduits.5 Ces titres, placés entre des mains amies, peuvent, les cas échéant, diluer l’agresseur en rendant vaine sa tentative de prise de contrôle. Le même résultat peut être obtenu par l’émission de stock-options (option sur achat d’actions, réservant un prix préférentiel aux cadres dirigeants de la société), de bons de souscription d’actions ou par l’émission de toutes valeurs mobilières . 4 Olivier de Maison Rouge , Mémoire :Les stratégies de défense en matière d’OPA ,université Clermont 1/ Memoire Online - Les stratégies de défense en matière d'OPA - Olivier de MAISON ROUGE, p.17 5 Olivier de Maison Rouge , Mémoire :Les stratégies de défense en matière d’OPA ,université Clermont 1/ Memoire Online - Les stratégies de défense en matière d'OPA - Olivier de MAISON ROUGE p.17 qui donnent droit par conversion, échange, remboursement ou présentation d’un bon, à l’attribution d’actions à tout moment. En cas d’attaque, l’exercice de l’option de souscription débouche sur une augmentation de capital qui va réduire l’influence de l’assaillant. Cette défense suppose que les droits de souscription soient accordés à des alliés qui disposent de liquidités suffisantes pour les exercer en cas de besoin. Dans le même ordre d’idées, on peut parfaitement mettre en place un emprunt qui pourrait être remboursable en actions. Dans un groupe de sociétés, une filiale peut émettre un emprunt convertible en actions de la société mère. Ces défenses à effet retard sont mises en place dès que la société devient opéable et qu’une menace se profile à l’horizon, et elles sont activées au moment où la menace se précise.6 2- les techniques sans droit de vote Cette technique éprouvée permet ici encore de favoriser des bailleurs de fonds qui financent la société sans pour autant influencer la politique de celle-ci car ses détenteurs ne peuvent participer aux prises de décisions. Ces titres ne seront donc d'aucune utilité pour un éventuel raider. C'est le cas tout d'abord pour le certificat d'investissement (CI). Dans ce cas, il existe deux titres : le CI et le certificat de droit de vote. Le premier représente les droits financiers de l'investisseur lui donnant droit aux dividendes et au boni de liquidation ; le second représente le seul droit de vote qui est un droit politique au sein de la société. Seul un quart du capital peut faire l'objet de certificats. Le CI peut donner droit à des dividendes prioritaires et/ou à des dividendes plus élevés que pour l'action « simple ». Cela permet d'attirer des investisseurs sans interférer sur le fonctionnement politique de la société. Toutefois, comme moyen anti-OPA, le procédé est un peu limité : une société ne pouvant émettre plus du quart de son capital sous cette forme, elle ne peut se protéger qu'à cette hauteur sous cette forme. Encore faut-il donc combiner ce moyen avec d'autres techniques. Les observateurs ont nommé ces titres « capital muet ». C'est effectivement le cas.7 Les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions, sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote (article 260 de la Loi n° 17-95). Le plafond de voix est librement fixé. La limitation peut porter sur un nombre déterminé de voix (10, 50, 100, 1 000) ou sur un pourcentage déterminé du nombre total des droits de vote (6% chez Danone, Lafarge et Total, 8% chez Alcatel). Puisque cette limitation doit s’appliquer à tous les actionnaires, les actions détenues par le groupe contrôlaire doivent être dispersées sur un nombre suffisant de personnes pour ne pas être affecté lui-même par la limitation8. 6 Halid Beloui, Recueil des textes de doctrine sur le groupement d’affaires ,2022 , p.90 7 Olivier de Maison Rouge , Mémoire :Les stratégies de défense en matière d’OPA ,université Clermont 1/ Memoire Online - Les stratégies de défense en matière d'OPA - Olivier de MAISON ROUGE ,P.8 8 Mohamed Mernissi ,P.1102 3- L’aménagement de droit de vote9 Ce mécanisme consiste en l’aggravation des conditions de quorum et de majorité (article 114 de la Loi n° 17-95) : Les règles de quorum et de majorité prévues par la loi n’établissent qu’un minimum légal pouvant être augmenté par les statuts. Cette aggravation rend plus difficile une prise de contrôle inamicale puisque l’assaillant aura du mal à atteindre les seuils statutaires. 4- le droit de vote double10 Droit de vote double (alinéa 2 de l’article 257 de la Loi n° 17-95) : Il peut être institué au profit des actionnaires qui justifient d’une inscription nominative pendant au moins deux ans. Cette durée doit patienter augmentée sans limitation dans les statuts de sorte que l’assaillant doit patienter longtemps avant de profiter lui-même de ce droit. En attendant, et pour contrer l’effet multiplicateur du droit de vote double, il doit acheter davantage de titres pour avoir le contrôle de la société. C’est une précaution nécessaire pour toute société qui s’introduit en bourse et dont le capital n’est pas verrouillé. B- Stabilisation et fidélisation du capital 1- Déclaration de Franchissement de seuil Pour des considérations de transparence du capital des sociétés cotées en bourse ,les articles 97 et 98 de la loi 19-14 sur la bourse imposent aux actionnaires de ces sociétés de déclarer l’acquisition ou la cession de participation significatives et d’informer le public de leurs intentions à l’égard de la société cible.11 Les franchissements de seuils sont des dispositifs uploads/Finance/ defenses-anti-opa-partie-1-draft.pdf