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5 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés Introduction au droit des société

5 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés Introduction au droit des sociétés Fiche 1 I. La notion de société II. Les enjeux du droit des sociétés Déﬁ nitions Fonds : Ensemble des biens corporels et incorporels attachés à la conquête d’une clientèle. Il existe les fonds de commerce, les fonds civils, les fonds artisanaux et des fonds agricoles. Procédures collectives : Procédures applicables à une entreprise qui éprouve des difﬁ cultés de nature à la conduire à l’état de cessation des paiements ou qui est en état de cessation des paiements avéré (art. L. 620-1 s. C. com.). Capitalisme Rhénan : Il existe différente formes de capitalisme construites par le temps, la culture d’un pays et même sa religion. Le capitalisme Rhénan réunit l’Allemagne, l’Autriche, la Suisse mais aussi le Japon. Il caractérise des sociétés fortement holistes. Il s’oppose au modèle du capitalisme anglo-saxon réunissant pour sa part les États-Unis, le Canada, le Royaume-Uni et caractérisant des sociétés profondément individualistes. Le droit des sociétés est régi à la fois par le Code civil aux articles 1832 et suivants et par le livre deuxième du Code de commerce consacré aux sociétés commerciales et aux groupements d’intérêt économique. Le Code monétaire et ﬁ nancier, en son livre deuxième, contient les dispositions relatives aux instruments ﬁ nanciers. Les sociétés sont l’objet d’une réglementation abondante et en constante évolution. En attendant la prochaine réforme, la loi n.2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie modiﬁ e plusieurs dispositions importantes du droit des sociétés. I. La notion de société Le monde économique s’intéresse à la vie des entreprises qui est une notion que le droit a la plus grande difﬁ culté à appréhender. Pour s’en tenir à l’essen- tiel, l’entreprise est la notion la plus large. Une entreprise est toute entité 6 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de fonctionnement (CJCE, 23 avril 1991, Höffner, aff. C-641/90, Rec. p 1979, att. 21). La société est une des techniques possibles d’exploitation de l’entreprise, d’autres sont envisageables. La plus évidente est l’entreprise individuelle. Le commerçant individuel, le professionnel libéral ou l’artisan, exploite un fonds sans avoir fait le choix de la structure sociétaire. La personne physique est propriétaire du fonds qui est l’un des éléments de son patrimoine. Si cette forme peut convenir aux entreprises de subsistance, elle n’est guère concevable pour les entreprises de plus grande taille en partie en raison de l’absence de séparation entre le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel (art. 2284 C. civ.). L’association est une autre forme possible d’exploitation de l’entreprise. Il est souvent dit, à tort, qu’une association ne peut pas réaliser de bénéﬁ ces. En réalité l’interdiction qui est posée par leur statut est de distribuer des bénéﬁ ces. Cette technique d’exploitation de l’entreprise peut donc parfaitement convenir à certains entrepreneurs selon les motivations qui les animent. Le droit des affaires ne s’y trompe pas et fait preuve de pragmatisme puisqu’elles peuvent faire l’objet d’une procédure collective (art. L. 620-2 C. com.). La société est une technique d’exploitation de l’entreprise parmi d’autres. Aussi faut-il s’interroger sur l’opportunité de la technique du choix sociétaire. De nombreuses réponses peuvent être apportées à cette question. On peut en choisir quelques-unes : – La technique sociétaire permet à plusieurs personnes de se grouper pour exploiter une entreprise sous une forme capitalistique. Il s’agit de maximiser le retour sur investissement des associés. Seule la société permet de lever les fonds nécessaires à des investissements lourds grâce à l’appel public à l’épargne. Les investisseurs, qu’ils soient institution- nels (banques ou compagnies d’assurance par exemple sont appelées les « zinzins ») ou épargnants individuels, attendent un rendement de leur placement. – Il peut s’agir d’organiser un groupe de sociétés en séparant par exemple les activités par pays. – On peut choisir d’optimiser des solutions ﬁ scales dont la structure de l’entreprise est très souvent dépendante. L’objet de cet ouvrage n’est pas de traiter de questions ﬁ scales. Néanmoins, il faut toujours garder à l’esprit qu’un grand nombre de montages en droit des sociétés est dicté par la solution ﬁ scale (par exemple l’outil de travail est exonéré d’impôt 7 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés de solidarité sur la fortune sous condition de détention d’un pourcentage dans le capital de la société). Si le choix de la structure sociétaire s’impose, il restera, dans un second temps, à s’interroger sur le type de société qui sera le mieux adapté aux besoins de l’entrepreneur. En effet, il existe un nombre de formes de sociétés déterminé par le législateur. Chaque agent économique en fonction de ses besoins, de son activité, de la taille de son entreprise pourra choisir l’une des sociétés suivantes. – La société anonyme (SA) – La société à responsabilité limitée (SARL) – La société par actions simpliﬁ ée (SAS) – La société en non collectif (SNC) – La société en commandite par actions (SCA) ou simple (SCS) – La société civile (SC) – La société civile immobilière (SCI) – La société civile professionnelle (SCP) – La société européenne (SE) Ce sont les formes de sociétés qui seront l’objet de cet ouvrage. II. Les enjeux du droit des sociétés Entendue comme technique d’organisation de l’entreprise, la société est au cœur des débats de la vie économique et sociale. L’évolution du droit des sociétés depuis les quarante dernières années permet de saisir l’essentiel des enjeux qui irriguent et nourrissent la matière. A. Quelle place convient-il de laisser à la volonté individuelle dans l’organisation de la société ? Plusieurs conceptions sont envisageables. Il est tout d’abord possible de penser qu’il revient au législateur de déﬁ nir de manière détaillée l’ensemble des règles régissant les différentes sociétés. Le choix des entrepreneurs se limite alors à l’adoption de tel ou tel type de société sans réelle possibilité de modiﬁ ca- tion des règles d’organisation. Cette vision institutionnelle de la société est celle qui présida au choix législatif de la loi fondatrice de 1966. Une autre possibilité est de considérer que les associés sont des personnes responsables de leur choix, rompus à la pratique des affaires et qu’ils sont les meilleurs juges de l’organisa- tion structurelle de la société. Dès lors, et tant que l’intérêt des tiers n’est pas en jeu, la volonté des associés doit être la plus large possible dans la rédaction 8 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés du contrat de société. Telle est l’orientation des choix législatifs les plus récents avec la création de la Société par actions simpliﬁ ée (SAS). B. Quelle déﬁ nition donner de l’intérêt social ? L’entreprise est au cœur d’un réseau d’intérêts parfois convergents parfois divergents. La société est, en premier lieu, le produit de l’esprit d’aventure qui anime ses créateurs. L’intérêt des associés à la prospérité de celle-ci est évident. Mais la société est aussi un contractant qui met en jeu l’intérêt de ses créanciers et de ses débiteurs. L’organisation des procédures collectives le révèle particulièrement. En outre, la société emploie fréquemment des salariés. Quelle place convient-il de leur faire ? On peut les considérer comme des contractants comme les autres. Cette vision libérale n’est pas celle du droit français. On peut choisir de les associer à la gestion de l’administration de la société. Ce système de cogestion caractérise le capitalisme Rhénan. Il a ses partisans en France et ses manifestations législatives sont nombreuses. Mais, plus traditionnellement, le dispositif législatif français oscille entre ces deux tendances. Ces débats de société expliquent le temps qui aura été nécessaire à l’adoption d’une Société Européenne (SE). C. Quelle gouvernance de l’entreprise ? Le débat relatif à la gouvernance d’entreprise (corporate governance) est l’un des plus vifs qui soit. Il est né dans les pays anglo-saxons puis a été importé en France. Il s’agit de savoir quelles règles de fonctionnement doivent présider à la direction des sociétés. Les implications en sont nombreuses. La transpa- rence, par exemple de la rémunération des dirigeants, la prévention des conﬂ its d’inté rêts, le cumul des mandats sociaux sont des thèmes de ce débat. La place des associés minoritaires en est un autre. Doivent-ils être soumis à la volonté des majoritaires et des institutionnels ou peut-on leur conﬁ er de véritables prérogatives destinées à assurer la protection de leurs intérêts au risque d’un harcèlement des dirigeants ? Ces trois thèmes de réﬂ exion expliquent l’essentiel des réformes législatives intervenues en droit des sociétés depuis une vingtaine d’années. À retenir • L’activité économique est le critère de qualiﬁ cation de l’entreprise. • La société est l’une des structures possibles pour l’exploitation d’une entreprise. • La notion de société regroupe une pluralité de types de sociétés. • Le droit des sociétés est en constante mutation en fonction des réponses apportées aux débats qu’il soulève. 9 Fiche 1. Introduction au droit des sociétés Pour en savoir plus • M. Albert, Capitalisme contre capitalisme, Le Seuil, 1991. • L. Chatain-Autajon, La notion de fonds en droit privé, Litec, coll. « Bibliothèque de droit de l’entreprise », uploads/Finance/ droits.pdf