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RESOLUTION RESPONSABILITE Action direct ou indirect ? Attention, action et domm

RESOLUTION RESPONSABILITE Action direct ou indirect ? Attention, action et dommage à ne pas confondre !!! Si dommage exclusif/direct de l’actionnaire ou du créancier : action directe toujours possible, pas d’action indirecte. - Ex dommage exclusif du créancier: Si la société est surendettée dans ses deux bilans (exploitation et liquidation) mais que le CA demande encore l’argent à un créancier (1'000'000.- en plus). La société ne subit pas de dommage car les bilans ne changent pas (+ actifs mais aussi + dettes). La seule chose qui change est que le créancier aura un dividende de liquidation plus faible qu’avant car sa créance a augmenté mais pas la fortune de la société. DONC dommage exclusif/direct du créancier. - Ex dommage exclusif de l’actionnaire : Augmentation de capital de 1mio (K déjà à 1mio) mais prix d’émission de 5mio. o valeur réelle actions avant: Fortune sociale/K x 100.- soit 2.5 mio/1 mio x 100.- = CHF 250.- o valeur réelle actions après: Fortune sociale/K x 100.- soit 7.5 mio/2 mio x 100.- = CHF 375.- o perte nouveaux actionnaires = 5 mio - (7.5 mio/2 mio x 1 mio) = 1,25 mio Les nouveaux actionnaires ont payé 500.- pour une action qui vaut 375.- en réalité. La société n’est pas lésée car son K augmente. DONC dommage exclusif des nouveaux actionnaires Si dommage de la société: action indirecte toujours possible, que le dommage soit direct ou indirect  change rien. QUID si dommage de la société ET de l’actionnaire/créancier : - Action indirecte toujours possible. - Action directe admise seulement si : Méthode  ETAPE 1 : on commence par savoir qui est la personne lésée et on regarde par rapport aux membres en question si les conditions de la responsabilité sont réunies (754 CO). Il s’applique aussi bien au dommage direct qu’indirect ! NB : si les différents protagonistes sont membres de différents organes, on doit examiner chaque condition pour individuellement selon chaque organe ETAPE 2 : comment mettre en œuvre les différentes actions de réparation du dommage causé à la société (756 et 757 CO) ETAPE 3 : possibilité de faire action directe malgré à la priorité de l’action en réparation du dommage causé à la société ? o (i) culpa in contrahendo/responsabilité fondée sur la confiance (ex.: fausses informations sur la situation financière de la société à un créancier, mais non taire le surendettement de la société ATF OS c/ B, 125 III 86) OU o (ii) acte illicite, i.e. violation d’une norme juridique :  - norme juridique du droit commun (41 CO) destinée à protéger le lésé (indifférent que protège aussi la société; ex.: faux bilan-> cf. droit pénal, faux dans les titres);  - norme du droit de la SA: la norme doit être destinée à protéger exclusivement le lésé (pas une norme de protection double: i.e. elle ne doit pas être destinée à protéger la société et les actionnaires/créanciers; ex.: 725 II CO)  Si norme à protection double  Action indirecte seulement ! A quoi sert de différencier ? - Si action directe : hors faillite, les DI iront à la société et en faillite, les DI iront à la masse. - Si action directe : Le lésé peut agir directement contre les personnes responsables en tout temps. Condition des actions indirectes ou directes (MEME CONDITIONS) - 754 CO o Organe :  Administrateurs désignés par l’AG : organe formel  Autres organes de gestion de la société : organe matériel  Organes « officieux » ou « de fait » : organe de fait  Personnes s’occupant de la gestion  Personnes s’occupant de la liquidation : art. 739ss CO o violation devoir d’un organe :  Règles sur l’établissement d’un bilan : art. 959ss CO (si non-inscription d’une provision par le CA, viol de 960e II CO)  Droit préférentiel de souscription : art. 652b CO  Devoir de diligence, de fidélité et d’égalité : art. 717 al. 1, al. 2 CO  Annonce du surendettement au juge : art. 725 al. 2 CO  En cas de liquidation, obligation des liquidateurs : art. 743 et 745 CO o faute :  Intention, négligence (même légère).  En droit de la SA, la faute a été pratiquement objectivée : comparaison avec un administrateur diligent.  Il y a présomption de faute quand il y a violation d’un devoir.  Il y a faute quand l’administrateur agit dans son intérêt. • Quid d’un motif excusable ? • Quid d’un motif d’exculpation ? L’opposition à la décision doit être marquée et répétée… • Quid de l’absent ? Il se doit de se renseigner sur ce qui a été décidé en son absence. S’il n’est pas d’accord, il doit inviter le CA à se réunir à nouveau et il doit revenir à la charge s’il n’est pas d’accord. o dommage o lien causalité  a. Causalité adéquate : selon le cours ordinaires des choses et l’expérience générale de la vie, il est propre à ce qu’une violation du devoir de… mène à un dommage de…  b. Causalité naturelle : la violation du devoir de… est la condition sine qua non du dommage de… in casu. Dans tous les cas : - EXCEPTION : consentement - EXCEPTION : décharge donnée, art. 758 CO : o acte du CA ou des réviseurs o que pour les faits révélés, soit ceux qui ont été portés à la connaissance claire et complète de l’AG, soit qu’ils ressortent clairement des documents et communications faite à l’AG, soit les faits sont notoires ou connus de tous les actionnaires o pas d’effet sur les recours internes : l’administrateur condamné à payer des DI peut se retourner contre les autres co-administrateurs, même s’ils ont reçu une décharge de l’AG. - Délai et prescription : art. 760 CO - possibilité de réduire l’indemnité en cas de faute moindre : art. 759 al. 1 CO - frais de justice supportés par les défendeurs : art. 759 al. 2 CO On va se concentrer sur le droit des sociétés. 1. Organe  formel. 2. Violation d’un devoir d’un organe  non-respect de 159 CP est pertinent 3. Faute  elle est présumée et tout administrateur diligent placé dans les mêmes circonstances aurait payé les cotisations 4. Dommage  indemnités non payées 5. Lien de causalité  naturelle et adéquate Quid de l’article 722 CO ? La société va être lesée car elle va devoir payer elle ce qu’aurait dû payer l’assurance. En effet, l’associé va se retourner contre la société car elle c’était engagée contractuellement. Acte illicite (159 CP) commis dans le cadre de ses fonctions, imputés à la société via 722 CO  plus simple d’agir sur la base contractuelle. Dommage de la société On se base également sur 754 CO pour analyser le dommage de la société - Organe : CA - violation devoir d’un organe : 159 CP protège le bénéficiaire des indemnités donc ici on peut appliquer le devoir général de diligence du CA (717 CO) - Faute : présumée - Dommage  indemnités non payées - Lien de causalité  naturelle et adéquate On sait qu’on a un dommage causé à la société + un dommage direct d’un créancier. Quand on a ces deux types de dommage, la JP préfère nous pousser dans la voie de réparation du dommage causé à la société (priorité). Qui va pouvoir agir en lien avec cette action en réparation du dommage causé à la société ? Il faut distinguer si la société se trouve en faillite ou hors faillite (756 CO ≠ ne s’applique pas pour les dommages directs) : - Hors faillite  la société, les actionnaires peuvent agir. Les créanciers n’ont pas le droit d’agir. A ce stade, l’employé E en tant que créancier n’a pas de possibilité de demander la réparation du dommage causé à la société. o Qui peut agir dans la société ?  CA (peut prendre la décision d’intenter une action en justice. Le CA peut changer si demandé par l’AG. En l’espèce, A. Tant que le CA n’est pas changé l’action ne sera pas intenté car le CA ne va pas intenter une action judiciaire contre lui-même.  AG : A doit donner cet ordre (il a 80%) à moins que l’on soit dans une situation où l’actionnaire qui a 20% des voies détient une partie plus importante du capital. Si A décidait d’introduire l’action en responsabilité sans révoquer le CA, il faudrait nommer un curateur pour l’action  peu vraisemblable. o Les actionnaires (756 CO) mais les DI vont à la société ! En l’espèce, A ou B peuvent introduire l’action. Mais, il peu probable que A agisse car il est dans le CA et a la possibilité de faire agir à la société à sa place. Ainsi, cette action est plutôt réservée à B. S’il agit, il mène l’action contre les membres du CA, sans curateur. Il n’y a pas de priorité de l’action sociale par rapport à l’action de l’actionnaire minoritaire. On pourrait théoriquement uploads/Finance/ responsabilite-ii.pdf