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1 PLAN INTRODUCTION I. GENERALITES SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL A. LA NOTION DU CO

1 PLAN INTRODUCTION I. GENERALITES SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL A. LA NOTION DU CONTRAT DE TRAVAIL 1. Historique 2. Définition, caractéristiques et types de contrat de travail B. LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL 1. Conditions de fond et conditions de forme 2. Relation de travail II. LA GESTION DU RISQUE DU CONTRAT DE TRAVAIL A. LE CONTRAT EN TANT QU’OUTIL DE GESTION DES RISQUES 1. Rôle du contrat de travail 2. Utilité du contrat de travail B. LA MISE EN EVIDENCE DES PRINCIPAUX RISQUES ENTRE LES PARTIES 1. Risque pour l’employeur 2. Risque pour l’employé CONCLUSION 2 INTRODUCTION Les praticiens du commerce international ont toujours été aux prises avec 1’instabilité et la très grande diversité des systèmes juridiques, politiques et économiques du monde. A cela s’ajoute aujourd’hui la nécessité de faire face à une accélération sans précèdent du développement scientifique, technologique et industriel. Dans ce contexte mouvant, la pérennité des engagements contractuels se trouve mise à rude épreuve. Les circonstances ayant présidé à leur conclusion évoluent continuellement et connaissent parfois des bouleversements tels que leur existence même est susceptible d’être remise en cause. Devant ce phénomène et soucieux d’assurer la stabilité des relations économiques internationales, les praticiens ont élaboré, au cours des dernières années, des techniques juridiques de plus en plus sophistiquées, permettant d’adapter Ie contrat aux circonstances nouvelles. Ces techniques prirent naissance et sont surtout utilisées dans Ie cadre des contrats à long terme, car ces derniers sont d’autant plus vulnérables aux changements de circonstances que leurs effets s’étalent dans le temps. Le souci d’insérer de telles clauses dans les contrats internationaux de longue durée procède d’une logique conforme à une approche plus globale, celle de la « gestion des risques » (risk management) encourus par l’entreprise dans 1’exercice de ses activités. La mise en application de cette approche nous amènera à parler brièvement du contrat de travail (I) en ce qui concerne ses caractéristiques, ses types et sa formation et à effectuer un survol des principaux risques auxquels les parties font face (II). Nous conclurons notre étude par la démonstration de l’importance économique que revêt la répartition conventionnelle des risques. 3 I. GENERALITE SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL A. LA NOTION DUCONTRAT DE TRAVAIL 1. historique Le contrat de travail a connu une évolution remarquable au fil de l’histoire. C’est ainsi qu’au 19ème siècle la conception dominante était le contrat de louage de service, contenu dans le Code Civil, qui définissait une relation égalitaire en droit mais ignorait l'inégalité de fait entre employeur et salarié. A la suite de la loi sur les accidents du travail en 1898, s'impose progressivement une vision du contrat de travail qui en fait un contrat spécifique, où la situation subordonnée du salarié implique pour lui des protections et pour l'employeur des obligations. La montée des assurances sociales obligatoires et de l'Etat-Providence amène le salarié qui contracte à participer à un statut collectif et protecteur qui existe à l'échelle du pays. On soulignera dans cette histoire le rôle joué par l'action sociale, le poids des accords collectifs et de l'Etat, la spécificité du Code du Travail. On pourra mesurer la protection légale des salariés liés au droit du travail et inversement la fragilité sociale qui découle de l'absence de contrat, ce qui éclaire les sanctions contre le travail du noir. 2. Définition, caractéristiques et types du contrat de travail Définition Selon l’article 34 du Code du Travail « le contrat de travail est un accord de volonté par lequel une personne physique, dénommée travailleur, s’engage à mettre son activité professionnel sous la direction et l’autorité d’une autre personne physique ou morale dénommée employeur, moyennant une rémunération appelée salaire ». La liberté contractuelle repose sur le postulat de l’égalité des parties. Le contrat est défini par le code civil et il suppose un accord des volontés exprimé dans le libre consentement des parties. Le contrat de travail est un contrat synallagmatique, onéreux, à exécutions successives. C’est généralement un contrat d’adhésion car le salarié est le plus souvent en état de domination dans la négociation avec l’employeur et parce que la loi impose des modalités. Le contrat résulte donc de l’accord des volontés entre l’employeur et le salarié fraîchement recruté. D’un point de vue purement juridique, ce contrat existe dès la rencontre des consentements. 4 Les caractéristiques  Un travail pour le compte d’autrui Le salarié se distingue du travailleur indépendant car il exerce son activité au profit d’un autre, son employeur. C’est l’employeur qui est responsable du salarié et qui doit en assumer les coûts.  Un travail rémunéré Le travail fourni doit donner lieu à rémunération. Il faut donc exclure le bénévolat de la relation de travail. Par contre ne rentrent pas en ligne de compte les différentes formes de rémunération possible : en nature (des bouteilles pour la vendange, un logement de fonction..), sous forme monétaire, au forfait (un salaire mensuel), à la commission...  Un lien de subordination Le lien de subordination autorise l’employeur à définir le travail, à donner des ordres et à contrôler l’exécution de la mission du salarié. Il organise et gère son entreprise comme il l’entend. D’une façon générale, il y a lien de subordination dès qu’une personne travaille dans un cadre organisé par un employeur (horaires de travail définis, fourniture de matériels divers, existence d’un règlement intérieur, obligation de rendre compte...). La distinction avec des contrats voisins, tel le contrat de prestation de services ou le contrat de mandat, peut s’opérer sur le critère du lien de subordination. Les types On peut classer les contrats de travail : En fonction de leur durée et de leur nature, on distingue:  le contrat à durée indéterminée : la fin de l’engagement n’est pas précisée,  le contrat à durée déterminée : la fin de l’engagement est précisée,  le contrat pour un travail nettement défini : la durée de l’engagement est fonction de la tâche à accomplir (travail saisonnier par exemple),  le contrat de remplacement : Il s’agit de remplacer un travailleur permanent dont l’exécution du contrat est suspendue, le contrat de travail intérimaire : un travailleur 5 s’engage auprès d’une firme intérimaire à effectuer chez un utilisateur un travail temporaire contre rémunération. En fonction du volume des prestations, on distingue:  le contrat de travail à temps plein : conclu pour la durée maximale de travail dans l’entreprise,  le contrat de travail à temps partiel : conclu pour une durée inférieure à la durée normale de travail dans l’entreprise. B. LA FORMATION DU CONTRAT DE TRAVAIL L’article 1108 du code civil énumère quatre conditions de fond pour qu’un contrat soit valablement formé : consentement, la capacité, l’objet certain et la cause licite. Cependant, à ces conditions, s’ajoute une autre : le contrat devra parfois respecter certaines conditions de forme. 1. Les conditions de fond et de forme Les conditions de fond  Le consentement En principe on contracte si on le désire et avec qui on veut. Le consentement est donc nécessaire pour que le contrat soit valablement formé. Il faut que le consentement existe, mais qu’il n’ait pas été vicié. Le consentement existe dès lors qu’une offre est suivie d’une acceptation. Il est vicié quand il y a erreur, le dol ou violence.  La capacité des contractants La capacité juridique est l’aptitude à acquérir des droits et à les exercer. Tous actes faits par des incapables devraient être annulés. Une telle solution ruinerait la sécurité juridique et serait excessive. Pour cette raison, l’acte ne pourra être annulé que s’il a causé une lésion à cet incapable. 6  L’objet On parle d’objet de l’obligation pour designer la chose qu’un contractant s’est obligé à donner, à faire ou à ne pas faire. Par exemple, dire qu’une maison est l’objet d’un contrat de vente, c’est dire qu’elle est l’objet de l’obligation de donner pesant sur le vendeur. La maison est ainsi la prestation caractéristique du contrat. L’objet doit présenter trois caractères : il doit exister, être licite et déterminé.  La cause La cause est la réponse à la question : pourquoi une partie s’oblige-t-elle ? Il y a alors deux réponses possibles à cette question : une partie peut s’obliger en considération de la contrepartie qu’elle va recevoir. Par exemple un acheteur accepte de verser le prix parce qu’il sait qu’il va disposer du bien vendu. C’est la cause classique ou cause de l’obligation ou cause immédiate. Une partie peut encore s’obliger parce qu’elle a en tête certains motifs ou mobiles. Par exemple, un acheteur accepte de verser un prix parce que la maison achetée va lui servir à loger sa famille ou à faire une autre activité. C’est la vision moderne ou cause du contrat ou cause lointaine ou subjective. La cause doit non seulement exister mais doit être licite (conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs). Les conditions de forme Le contrat de travail n’est pas régit par des règles formalistes. Selon les termes du Code du travail, le contrat peut être établi selon les formes que les uploads/S4/ gestion-de-risque.pdf