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 Les principales formes de sociétés commerciales  Techniques de restructurati

 Les principales formes de sociétés commerciales  Techniques de restructuration du capital des entreprises ISCAE Mr Kamal HABACHI Le terme entreprise n’est pas une notion juridique, c’est une réalité économique. En droit, la notion d’entreprise ne peut être appréhendée que de deux manières: - Le Fonds de Commerce - La société Différents textes de loi utilisent le terme « entreprise » sans qu’elle n’ait une signification juridique particulière.  La loi 39-89, telle que modifiée et complétée, sur la privatisation  La loi 65-99 formant code du travail  Le livre 5 de la loi 15-95 formant code de commerce telle que modifiée et complétée  La loi 104.12 sur la liberté des prix et de la concurrence  La loi 17-99 formant code des assurances telle qu’elle a été modifiée et complétée L’article 982 du Dahir des Obligations et Contrats (DOC) définit la société comme suit: « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes mettent en commun leurs biens ou leur travail ou les deux à la fois en vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter »  La société 3 conditions nécessaires à l’existence d’une société: 1) Un contrat qui exprime la volonté d’une association; 2) Des apports; 3) La recherche des bénéfices à partager. + un dernier élément constitutif de la société, et non formulé dans le texte précité; réside dans la constatation, en la personne des associés, d’un 4) « affectio societatis », volonté commune de réaliser le but social. 1) Le contrat de société: Un acte juridique, par lequel un ou plusieurs associés conviennent d'affecter des apports à une entreprise commune, en vue de réaliser et de partager des bénéfices, ou des pertes qui en résultent. La distinction du contrat de société et des autres contrats ne devrait pas soulever de difficultés dans la mesure où les société commerciales supposent pour être valablement constituées, des formalités qui ne laissent aucun doute sur les intentions des associés. L’opération de qualification du contrat de société peut se révéler délicate dans trois séries d’hypothèses: • d’abord, même si les formalités constitutives d’une société ont bien été accomplies, les parties ont pu vouloir ainsi déguiser sous l’apparence d’une société un autre contrat; • Ensuite, les société en participation ne requièrent pas, pour leur constitution, de formalités particulières et se caractérisent même par cette absence de publicité; • Enfin, les difficultés surgissent lorsqu’on se demande si les parties ont constitué une société créée de fait ou conclu un autre contrat, puisque, par hypothèse, aucun acte juridique n’est venu matérialiser leur accord. § 1 Critère de la qualification de société: - Eléments caractéristique du contrat de société: De façon générale le contrat de société se présente comme un contrat synallagmatique, à titre onéreux, commutatif et translatif de propriété. C’est dire que la convention qui ne présentera pas l’ensemble de ces caractères ne pourra recevoir la qualification de société. Mais ce premier critère demeure insuffisant, dans la mesure où bien d’autres conventions que la société le satisfont: vente, prêt, etc. Aussi, de façon plus précise et cette fois décisive, il convient de chercher si l’acte à qualifier présente ou non les éléments spécifique du contrat de société tel que déterminé par l’article 982 du DOC. § 1 Critère de la qualification de société: Les éléments constitutifs du contrat de société doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres. Ainsi, l’intention de s’associer ne saurait se déduire de la participation financière à la réalisation d’un projet immobilier. Dans la société unipersonnelle, l’affectio societatis n’existe pas, mais l’associé unique doit avoir la volonté réelle de constituer une société. Enfin, on notera que, nécessaire dans la société pluripersonnelle, l’affectio societatis n’est pas, en revanche, une condition requise pour la formation d’un acte emportant cession de droit sociaux. § 2 Pouvoirs des juges dans l’opération de qualification: Disqualification et requalification – Eventuelle novation - Les juges peuvent parfaitement écarter la qualification que les parties ont donné à l’acte, et qui peut être le résultat d’une fraude ou d’une erreur. - D’autre part, les juges peuvent également requalifier. S’ils constatent que l’acte litigieux n’est pas un contrat de société, ils peuvent ne pas se limiter à cette décision négative et valider l’acte en tant que prêt. - Cette opération de qualification, les juges peuvent parfaitement se fonder sur le comportement des prétendus associés postérieurement aux accords existants. - Enfin, les juges peuvent constater une éventuelle novation du contrat originaire. 2) Les Apports: • Un apport désigne l’acte juridique par lequel l’associé affecte à l’entreprise commune des biens ou l'industrie et reçoit quelque chose en contrepartie, des parts sociales par exemple. • C’est un acte à titre onéreux d’apport. • Il peut s’agir d’un bien ou d’une valeur qu’un associé affecte à la société en vue de la constitution de son capital ou, mieux encore, de son potentiel patrimonial et technique. 2) Les Apports: • Qu’il soit en nature ou en numéraire l’apport a pour objet un bien qui a une valeur économique. • En conséquence, l’apport aura pour effet de constituer les premiers actifs de la société. On lui constitue sa dotation patrimoniale initiale, appelée le capital social. • A l’origine, le patrimoine de la société est composé exclusivement des apports en numéraires et en nature que font les associés. • Ce capital social va être chiffré et ce chiffre du capital social sera un instrument de mesure pendant toute la vie de la société, jusqu’à sa dissolution. Il sera porté à la connaissance des tiers en permanence, au RC ou sur son papier d’en tête. C’est censé être une garantie pour les tiers. 2) Les Apports: En quoi est-ce une garantie pour les tiers ? C’est une formule trompeuse. On peut penser que les tiers ont pour gage le capital social porté à l’origine mais ce n’est pas vrai. • Les créanciers peuvent saisir les autres biens de la société quelle que soit leur provenance; • Réciproquement, les actifs apportés au moment de la constitution n’ont pas vocation à demeurer dans les mains de la société. 2) Les Apports: • Le gage des créanciers n’est pas limité aux apports initiaux. Cette idée de garantie pour les tiers est une commodité de langage. Le capital social est d’une manière intangible. • L’intangibilité ne veut pas dire que l’on ne peut pas le modifier. Ce capital social, c’est le minimum de richesse que les associés s’engagent à laisser dans le patrimoine social. • Cette règle d’intangibilité veut dire que les associés s’interdisent de se distribuer les biens de la société si cela se traduit par un appauvrissement pour elle en dessous du capital social. Ils ne peuvent se distribuer que le surplus du capital social. C’est une garantie de comportement des associés. 2) Les Apports: • En somme, ce principe d’intangibilité interdit d’appauvrir la société par des distributions excessives. Mais il n’est pas interdit à la société de s’appauvrir autrement. • Le créancier qui comptait sur le patrimoine peut se faire du souci. Souvent les sociétés ont un capital social au départ mais qui n’a ensuite que des dettes. • Et la le principe d’intangibilité n’y peut rien. C’est simplement une garantie sur le comportement des associés et non une garantie sur les mauvaises affaires de la société. 2) Les apports: Plusieurs catégories d’apports: - L’apport en espèce qui est seulement l’apport d’une somme d’argent; - L’apport en nature qui est l’apport de tout bien autre qu’une somme d’argent: il peut s’agir d’un bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel (nom commercial, brevet d’invention, licence d’exploitation…) ; - L’apport en industrie est l’apport d’un travail, d’une activité intellectuelle, ou d’un savoir-faire (« Know-How »). 2) Les apports: Les particularités de l’apport en nature L'apport en nature se caractérise par le fait qu'il peut porter par autre chose que l'argent et c'est une opération qui ressemble beaucoup au contrat de vente. La différence tient seulement au fait que l'apporteur reçoit en contrepartie de son bien non pas une somme d'argent mais des parts sociales qui lui confèrent un certain nombre de droits, des parts sociales de la société. Pour le reste, cela ressemble à une vente par ses effets, car l'apporteur cesse d'être propriétaire du bien et la société devient propriétaire. 2) Les apports: Les particularités de l’apport en industrie L'apport en industrie consiste à travailler pour la société. L'apporteur, l’associé effectue une prestation de travail pour la société. Ici, l'analogie qui s'impose à l'esprit est une analogie avec le contrat de travail car l’associé met à disposition sa force, son travail avec deux différences :  La première différence est la contrepartie : l'associé reçoit les parts sociales et non un salaire, lesquelles se traduiront en argent à un moment donné puisqu'il aura droit aux bénéfices (encore faut-il que la société en fasse et les distribue).  L'apporteur n'est soumis à aucune subordination. C'est le contraire du lien de subordination : L'AFFECTIO SOCIÉTATIS implique une égalité entre les associés. 2) Les apports: Les particularités de l’apport uploads/S4/ iscae-droit-des-societes-commerciales-formation-cylcle-expertise-2018-pdf-version-1.pdf