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FACULTE DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES UNIVERSITE MONTPELLIER 1 LES ELEMENTS F

FACULTE DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES UNIVERSITE MONTPELLIER 1 LES ELEMENTS FINANCIERS DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF Présenté par Romain Boulanger Master II Contrats Publics et Partenariats Promotion Jean-Romieu 2010 - 2011 Sous la direction de Monsieur le Professeur Etienne Douat Professeur à l’Université Montpellier 1 Directeur de l’Institut de Préparation à l’Administration Générale de l’Université Montpellier 1 FACULTE DE DROIT ET SCIENCES POLITIQUES UNIVERSITE MONTPELLIER 1 LES ELEMENTS FINANCIERS DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF Présenté par Romain Boulanger Master II Contrats Publics et Partenariats Promotion Jean-Romieu 2010 - 2011 Sous la direction de Monsieur le Professeur Etienne Douat Professeur à l’Université Montpellier 1 Directeur de l’Institut de Préparation à l’Administration Générale de l’Université Montpellier 1 I REMERCIEMENTS Je tiens à remercier en premier lieu Monsieur le Professeur Etienne Douat, directeur du présent mémoire, pour m’avoir permis de travailler sur la thématique des éléments financiers de l’identification du contrat administratif mais également pour sa présence et son appui aussi bien sur le fond qu’au titre de ses conseils en matière de recherche. Je tiens également à remercier Monsieur le Professeur Guylain Clamour et Madame le Professeur Marion Ubaud-Bergeron pour m’avoir permis de suivre la formation délivrée au sein du Master 2 Contrats Publics et Partenariats, en étant respectivement le Directeur et la co-Directrice. Je les remercie pour la confiance en résultant. Je souhaiterais par ailleurs remercier l’ensemble des intervenants du Master 2 Contrats Publics et Partenariats pour leurs enseignements de qualité. Je tiens aussi à remercier l’ensemble des étudiants de la promotion Jean-Romieu du Master 2 Contrats Publics et Partenariats pour cette année universitaire au sein de la Faculté de Droit de Montpellier. Je souhaiterais également remercier Maître Boris Tardivel qui a su m’apporter soutien et conseils aussi bien dans le champ universitaire qu’en matière professionnelle. Enfin, je tiens à remercier toutes les personnes qui, de près ou de loin, ont su faire de cette année une année des plus enrichissantes. III TABLE DES ABREVIATIONS ACCP…………………………………………..…………………………………..Actualité de la commande publique AJDA…………………………………………..……………………………Actualité juridique du droit administratif Bull. ……………………………………………………………………………………….Bulletin de la Cour de cassation Coll. ………………………………………………..……………………………………………………………………….collection GAJA………………………………………………..……………Grands arrêt de la jurisprudence administrative EDCE……………………………………………………………..……………Etudes et documents du Conseil d’Etat JO…………………………….………………………………………………………………………………………Journal Officiel LGDJ..…………………………………………………………………..Librairie générale de droit et jurisprudence RA…………………………………………………………………………………….……………………Revue administrative RDP………………………………………………………………………………………………………..Revue du droit public Rec. ….………………………………………..…………………………………………………………………….Recueil Lebon RFDA………………….…………………………………………………………Revue française de droit administratif Rev. Trésor……………………………………………………………….……………………………………Revue du Trésor V SOMMAIRE INTRODUCTION ....................................................................................................................................... 1 PARTIE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ...................................................................................................................................... 9 CHAPITRE I. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AUX CONTRATS AYANT POUR OBJET L’EXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ............................................................................................ 10 SECTION I. L’INFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET L’EXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................... 10 SECTION II. UNE INFLUENCE LIMITEE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES DANS LA QUALIFICATION DU CONTRAT AYANT POUR OBJET L’EXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....... 20 CHAPITRE II. LES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT L’EXECUTION DU SERVICE PUBLIC ..................................................................................................................................... 29 SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME REVELATEUR DE L’ADMINISTRATIVITE DU CONTRAT CONFIANT L’EXECUTION MEME DU SERVICE PUBLIC ....................................................... 29 SECTION II.LES LIMITES A L’INFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS INTERNES AU CONTRAT CONFIANT L’EXECUTION D’UNE MISSION DE SERVICE OU D’UN TRAVAIL PUBLIC ........................... 38 PARTIE II. LES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF .................................................................................................................................... 48 CHAPITRE I. DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AUX CONTRATS CONCLUS ENTRE PERSONNES PRIVEES ................................................................................................................................................. 49 SECTION I. UN CONTEXTE FAVORABLE A L’EXPRESSION DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES AU CONTRAT ........................................................................................................................................... 50 SECTION II. L’INFLUENCE DES ELEMENTS FINANCIERS EXTERNES DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF................................................................................................................. 60 CHAPITRE II. UNE TENTATIVE DE RATIONALISATION DE LA PRATIQUE ET DE LA JURISPRUDENCE : LA THEORIE DE L’ASSOCIATION TRANSPARENTE ................................................................................ 70 SECTION I. LES ELEMENTS FINANCIERS COMME CRITERE DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ENTRE PERSONNES PRIVEES ................................................................................... 71 SECTION II. LES LIMITES APPORTÉES AUX ÉLÉMENTS FINANCIERS EXTERNES DE L’IDENTIFICATION DU CONTRAT ADMINISTRATIF ........................................................................................................... 82 1 INTRODUCTION « On rencontre aujourd'hui le contrat partout dans l'administration. Il y a à cela de multiples causes. Il n'est pas facile de les sérier et de les hiérarchiser. La plus fondamentale est sans doute la remise en cause de la prééminence de l'Etat central agissant par la voie du commandement et de la contrainte, qui accompagne un puissant mouvement de décentralisation. En deuxième lieu, je placerai la complexité de nos structures administratives. […] La troisième cause est à rechercher dans la difficulté de mener à bien des politiques publiques de façon isolée, que ces politiques dépendent de l'Etat ou d'autres collectivités […] »1 C’est ainsi que Renaud Denoix de Saint-Marc, alors vice-président du Conseil d’Etat expliquait le recours aux techniques contractuelles par l’administration aux fins de mise en œuvre de ses politiques publiques, rejoignant l’analyse opérée par le Professeur Richer estimant que « la période 1992-2002 enfin semble devenir l'époque du tout contractuel. Les domaines qui privilégiaient le recours au contrat dans les époques antérieures se maintiennent mais le contrat s'introduit presque dans tous les domaines, il devient neutre par rapport à l'activité. »2 Ces positions attestant de l’importance croissante du fait contractuel dans la pratique de l’administration fut également mis en exergue par la Haute Juridiction elle-même, posant cinq ans plus tard que « la place accrue du contrat dans le droit public français reflète les importants changements intervenus dans le contexte politique et économique des années 1970-2000 : la modification des rapports entre l’État et le marché, la construction européenne qui a encadré l’exercice de leurs compétences par les États membres et totalement appréhendé la matière des contrats administratifs, l’ouverture à la concurrence mondiale et la pénétration croissante du droit anglo-saxon qui privilégie le contrat par rapport à l’acte unilatéral, la décentralisation qui a installé de nouvelles sources de légitimité concurrentes de celle de l’État, les évolutions de notre propre système juridique comportant 1 R. Denoix de Saint Marc, « L’administration contractuelle », AJDA, 2003, p. 970 - 993 2 L. Richer, « La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA, 2003, p. 973 - 974 2 notamment la reconnaissance, depuis peu, de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle »3 Apparaissant comme un outil de phare de l’action publique, le contrat administratif n’en reste pas moins une notion mouvante dont les caractères issus de la jurisprudence du Conseil d’Etat et du Tribunal des Conflits n’ont cessé d’évoluer. Se fondant sur les principes posés par l’article 1101 du Code civil, disposant que « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose», le contrat administratif dû être distingué des autres actes de l’arsenal juridique dont l’administration dispose, notamment les conventions à conséquences réglementaires4. Le contrat administratif doit en effet avoir pour effet la création de situations juridiques subjectives5 nées de sa formation. Mais c’est bien au niveau de la différenciation du contrat administratif à l’égard du contrat de droit privé que se trouve la principale difficulté au titre de son identification, cette détermination ayant pour nécessaire conséquence la compétence du juge administratif. Le commissaire du gouvernement David, posant cette alternative, affirmait dans ses conclusions sur l’arrêt du Tribunal des Conflits « Blanco » du 8 février 18736 que « nous pouvons maintenant conclure que si l’Etat en tant que personne civile, considérée soit comme propriétaire, soit comme contractant et à raison des rapports qui découlent de ces situations entre lui et les particuliers, est justiciable des tribunaux ordinaires, il ne l’est pas en tant que puissance publique chargée d’assurer la marche des divers services administratifs, à moins, pourtant, que des lois spéciales à ces services ne l’aient exceptionnellement soumis à l’autorité judiciaire […] 3 Conseil d'État, « Le contrat, mode d'action publique et de production de normes », EDCE, 2008, n° 59, p. 15 4 Conseil d’Etat, Supra, p. 41 5 A. de Laubadère, F. Moderne, P. Delvolvé, « Traité des contrats administratifs », LGDJ, 1983, Tome I, p. 39-40 6 Tribunal des Conflits, 8 février 1873, « Blanco », 1er supplt rec. p. 61, concl. David 3 A la vérité, nous avons reconnu que l’Etat, comme propriétaire, comme personne civile capable de s’obliger par des contrats dans les termes du droit commun, était, à ce double point de vue, dans ses rapports avec les particuliers, soumis aux règles du droit civil. »7 Classiquement, un contrat ne peut être qualifié d’administratif que si l’une des parties au moins est une personne publique. Supplantant toute autre considération, ce critère organique apparaissait comme prépondérant au sein de la jurisprudence, tant sa carence ne pourrait être palliée par la détermination d’une exécution du service public8. Cette position s’est néanmoins trouvée atténuée en matière de travaux publics, le Conseil d’Etat relevant l’hypothèse d’un mandat existant entre une personne privée et la personne publique9, alors que le Tribunal des Conflit le consacrait ponctuellement au titre de la construction des routes nationales, activité appartenant par nature à l’Etat10. Cependant, la présence d’une personne publique partie au contrat ne saurait à elle seule assurer le caractère administratif du contrat. Au terme de la jurisprudence «Thérond »11 du 4 mars 1910, le uploads/S4/ les-elements-financiers-de-l-x27-identification-du-contrat-administratif.pdf