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UNIVERSITÉ LUMIÈRE LYON II FACULTÉ DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE Master droit,

UNIVERSITÉ LUMIÈRE LYON II FACULTÉ DE DROIT ET SCIENCE POLITIQUE Master droit, 1re année Droit des activités de l’entreprise Le mémoire sur Sous la direction de M. Laurent GUIGNARD Rédigé par M. THARA Rathvisal Master 1 Année Universitaire 2005 - 2006 Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international’’ Introduction générale La notion de l’ordre public est abstraite et difficile à cerner avec précision. La notion de l’arbitrage pose également d’importants problèmes. Ces deux notions sont liées l’une à l’autre en droit international privé, plus précisément en droit du commerce international. Traditionnellement, la tâche de rendre la justice relève des juridictions étatiques puisque si l’ordre juridique s’incarne dans l’État, rendre justice est un acte de souveraineté. Mais, l’Etat ne constitue vraiment pas la source de tous phénomènes juridiques. C’est dans ce sens que l’admission du pluralisme juridique permet l’existence théorique de l’arbitrage. On pourra dire que l’arbitre est considéré comme un juge normal des relations commerciales1. L’arbitrage interne joue un rôle mineur. En revanche, la présence de l’arbitrage international est devenue un mode de résolution de conflit le plus habituel et le moyen ordinaire et normal de solution des litiges2 dans le monde du commerce international, ce qui montre que le rôle joué par l’arbitrage international est beaucoup plus majeur que celui de l’arbitrage interne. En effet, l’inadaptation de la justice étatique aux particularités des affaires internationales commerciales et l’inexistence de juridiction internationale de droit privé sont de réelles raisons qui permettent d’expliquer que l’arbitrage international constitue une forme de justice répondant aux besoins des opérateurs du commerce international3. Du point de vue général, la caractéristique générale de l’arbitrage international dans le droit contemporain réside dans son libéralisme. L’arbitrage international n’est rattaché à aucun droit étatique. Cela veut dire qu’il n’existe pas de for pour un arbitre international. C’est à partir de cette conception qu’il se dit que l’arbitrage international est autonome par rapport à tous droits étatiques. 1 Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 208. 2 P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », Rev. Arb. 1986. p. 340. 3 Jean-Baptiste Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, 1999, p. 1. 1 Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international’’ Le droit d’accès à la justice arbitrale dans les contrats internationaux semble avoir acquis une importance si fondamentale pour le développement du commerce international qu’on peut désormais le considérer comme un principe d’ordre public universel4. En vertu de l’arrêt Hecht rendu par la chambre civile le 4 juillet 1972 : « Est international, l’arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international. »5 De surplus, il est également à noter que l’arbitre n’est jamais obligé de surseoir à statuer même dans le cas où la juridiction étatique le serait car l’arbitre n’est pas considéré comme une autorité d’un Etat. Il n’est pas cependant interdit aux arbitres de se prononcer sur le sursis6. L’ordre public, chacun le sait, est protéiforme7. Il a été impossible jusqu’ici de donner aux mots d’ordre public une définition uniforme8 puisque cette définition de l’ordre public est un faux problème9. Néanmoins, une certitude semble précéder les incertitudes : l’ordre public est d’essence étatique, aussi bien dans l’idée d’ordre que dans l’idée de publicité10. Le concept d’ordre public connaît une multitude d’application en raison de ce qu’il est commun à l’ensemble des disciplines juridiques : il existe l’ordre public en droit privé, en droit public, en droit économique, en droit des contrats, en droit administratif... De surplus, l’ordre public est une notion fonctionnelle dont le contenu est varié dans le temps et l’espace. Précisons d’emblée que seul nous intéresse l’ordre public au sens du droit privé. D’autres notions voisines doivent être également invoquées et expliquées, telles que les lois de police dont l’ordre public sert de critère d’identification. Au-delà de cette définition, on essaye de relier le concept de l’ordre public à l’arbitrage international, le travail qui est difficile à effectuer. Pour cette raison, la question de droit qui mérite de se poser en la matière est de savoir quels sont les rapports réels de l’ordre public et de l’arbitrage commercial international, et déterminer l’influence de l’ordre public sur le processus de l’arbitrage international. 4 Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 60. 5 Cass. 1re civ., 4 juiill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL 6 Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 222. 7 Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°12. p. 3. 8 Henri MOTULSKY, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974. p. 64. 9 Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 263. 10 Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de droit privé, essai critique sur la méthode, 2002. p. 8. 2 Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international’’ La liaison de l’ordre public à l’arbitrage international pose d’intéressantes questions d’intervention de l’ordre public à différentes phases respectives de la procédure arbitrale. Dans une première phase, il est évident que l’ordre public joue un rôle prépondérant dans l’appréciation de l’arbitrabilité du litige et de la validité de la convention d’arbitrage. Dans une seconde phase, l’ordre public est devenu la référence nécessaire dont l’arbitre international ne peut méconnaître le contenu lors de la détermination du droit applicable. Dans une dernière phase, l’ordre public peut intervenir dans le contrôle éventuel par le juge étatique sur la sentence rendue. Ainsi, dans cette étude, l’arbitrage international est confronté, dans tous ses aspects, aux contraintes de l’ordre public. Le lien entre l’ordre public et l’arbitrage international ne peut se comprendre que de manière très vague. L’étude approfondie et d’ensemble sur ce sujet est alors jugée, à notre propos, difficile à effectuer. En réalité, l’ordre public et l’arbitrage international entretiennent des relations complexes. C’est la raison pour laquelle notre présentation sur l’influence de l’ordre public sur l’arbitrage international ne peut être réalisé que d’une manière très brève afin d’éviter, mais avec peu ou prou de précision, les éventuelles fautes ou erreurs. Ainsi faut-il commencer par élucider les rapports complexes de l’ordre public et de l’arbitrage commercial international. Nous essayons de proposer deux grands chapitres. Le premier chapitre est consacré à l’influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage international (Chapitre 1) et le second est destiné à expliquer l’influence de l’ordre public quant à la solution au fond du litige (Chapitre 2). 3 Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international’’ Chapitre 1er Influence de l’ordre public quant au recours à l’arbitrage commercial international A la différence du juge, l’arbitre international n’est pas désigné compétent en vertu d’une loi ; mais, la loi instaure des restreintes ou limites à l’accès à l’arbitrage. C’est aux parties au litige donc qu’il appartient de déterminer la compétence et l’étendu du pouvoir de leur arbitre, par voie de stipulation d’une convention d’arbitrage. L’ordre public joue ici un rôle important dans deux hypothèses. Dans la première hypothèse, le droit de l’arbitrage moderne tend à reconnaître la compétence de l’arbitrage même dans les domaines touchant à l’ordre public. Cela conduit à dire que l’ordre public recule et la compétence de l’arbitre s’affirme en matière de l’arbitrabilité du litige. Dans la seconde hypothèse, il est nécessaire de faire une étude particulière sur la convention d’arbitrage par rapport à l’ordre public. L’ordre public est en effet devenu la seule cause de nullité de la convention d’arbitrage en vertu des règles matérielles. En ce sens, l’ordre public tient une place prépondérante dans le recours à l’arbitrage commercial international qui suppose en premier lieu que le litige soit arbitrable (Section 1) et en second lieu que la convention d’arbitrage ne soit pas contraire à l’ordre public (Section 2). 4 Master 1 : 2005-2006 ‘‘Ordre public et arbitrage international en droit du commerce international’’ Section I. Ordre public et arbitrabilité du litige La question préliminaire obligatoire, permettant de pouvoir attribuer la compétence à un arbitre international, qui se pose en la matière est celle de l’arbitrabilité du litige. Celui-ci suppose bien l’intervention de l’ordre public. On conçoit en effet que lorsque le litige est inarbitrable il n’y ait plus de place pour la compétence des arbitres11. Il s’agit notamment d’une matière très complexe ; en effet, l’arbitrabilité du litige est une question abstraite, délicate et mal cernée et suscite un certain nombre de malentendus, voire de contresens12. De surcroît, même si les parties au contrat international ont un espace de liberté plus important, il n’existe pas d’arbitrabilité en général13. La définition de l’arbitrabilité du litige est le premier élément à préciser. Sur ce point, les auteurs se divergent. Selon M. Boucher, le terme d’arbitrabilité désigne « l’aptitude d’une cause à constituer l’objet d’un arbitrage14. » D’après M. Level, il désigne « la qualité uploads/S4/ ordre-public-et-arbitrage-international-en-droit-du-commerce-international.pdf