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23/06/2021 ICC Digital Library https://library.iccwbo.org/Content/dr/ARTICLES/ART_0339.htm?AUTH=8fb57093-efbd-4532-8b30-983e93e0b7bc&Timeframe=qFBkGLX4TSKava8RWRfpEguuYsNSetJkpqdmadY74Hurb4cTM52G4w==&txtSearch… 1/38 Copyright © International Chamber of Commerce (ICC). All rights reserved. ( Source of the document: ICC Digital Library ) Eduardo Silva-Romero Secrétaire général adjoint de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI Bulletin de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI Vol. 13 N° 1 35 2002 L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale et les contrats d'Etat [State contract] [Contrat d'Etat] French 1 L'arbitrage de la Chambre de commerce internationale et les contrats d'Etat 1. Introduction 2. La sécurité des échanges internationaux dans l'arbitrage CCI relatif aux contrats d'Etat a. L'arbitrabilité subjective b. La fixation du lieu de l'arbitrage 23/06/2021 ICC Digital Library https://library.iccwbo.org/Content/dr/ARTICLES/ART_0339.htm?AUTH=8fb57093-efbd-4532-8b30-983e93e0b7bc&Timeframe=qFBkGLX4TSKava8RWRfpEguuYsNSetJkpqdmadY74Hurb4cTM52G4w==&txtSearch… 2/38 Introduction 1. L'arbitrage commercial international est une matière transversale et interdisciplinaire. Le jeu du langage de l'arbitrage commercial international contient et se heurte à des catégories juridiques appartenant à de nombreuses branches du droit et à d'autres domaines de la connaissance. Selon Oppetit : L'attrait que suscitent chez les juristes la pratique et l'étude de l'arbitrage commercial international ne tient pas qu'aux intérêts matériels, parfois considérables, qui s'y trouvent en jeu ; il s'explique aussi, pour une part non négligeable, par la séduction intellectuelle qu'exerce sur les esprits une notion située au carrefour de presque toutes les disciplines juridiques, de droit substantiel comme de méthodologie, ce qui interdit le cloisonnement qu'entraînent trop souvent à notre époque la spécialisation à outrance et l'étroite technicisation, devenues les tendances dominantes de la doctrine moderne. Bien plus : l'arbitrage commercial international, par sa problématique même, ne peut résoudre nombre de difficultés qu'il rencontre qu'au prix d'une réflexion sur les questions les plus fondamentales susceptibles de se poser dans le cadre d'un système juridique : la justice, ses formes et ses buts, la juridicité, ses sources et sa nature, la structure de l'ordre juridique, les fins du droit . L'arbitrage commercial international se place entre le droit international et le droit interne, entre le droit privé et le droit public, entre le droit matériel et le droit procéssuel , et, plus encore, entre la science du droit (la jurisprudentia des jurisconsultes romains), l'économie et la politique. 2. Les institutions juridiques, en général, se trouvent fréquemment au milieu de valeurs et d'intérêts divers, voire opposés. L'arbitrage, par exemple, se heurte parfois à l'opposition entre le principe du contradictoire et le droit à une justice rapide. Le droit, ou, pour reprendre le terme d'Aristote, le juste (to dikaion), ne serait qu'un milieu entre deux ou plusieurs intérêts opposés. Ainsi le philosophe grec écrit-il au sujet de la « justice rectificative ou corrective » : Le juste rectificatif sera le moyen entre une perte et un gain. C'est pourquoi [...], en cas de contestation, on a recours au juge. Aller devant le juge c'est aller devant la justice, car le juge tend à être comme une justice vivante ; et on cherche dans un juge un moyen terme (dans certains pays on appelle les juges des médiateurs), dans la pensée qu'en obtenant ce qui est moyen on obtiendra ce qui est juste. Ainsi le juste est une sorte de moyen, s'il est vrai que le juge l'est aussi […] le juge restaure l'égalité . c. Les effets de la convention d'arbitrage 3. L'intérêt public dans l'arbitrage CCI relatif aux contrats d'Etat a. La formation de la convention d'arbitrage b. La constitution du tribunal arbitral c. L'examen préalable de la sentence arbitrale 4. Conclusion 2 3 4 5 23/06/2021 ICC Digital Library https://library.iccwbo.org/Content/dr/ARTICLES/ART_0339.htm?AUTH=8fb57093-efbd-4532-8b30-983e93e0b7bc&Timeframe=qFBkGLX4TSKava8RWRfpEguuYsNSetJkpqdmadY74Hurb4cTM52G4w==&txtSearch… 3/38 3. L'ontologie juridique aristotélicienne et le point de vue d'Oppetit sur l'arbitrage trouvent, nous semble-t-il, une excellente illustration dans les enjeux résultant du [Page36:] présent sujet . Ces enjeux sont particulièrement importants dans les systèmes juridiques qui, à l'instar du droit français, séparent le droit et les juridictions administratifs du droit privé et des juridictions judiciaires. En effet, dans une procédure d'arbitrage commercial international impliquant des personnes morales de droit public s'opposent tout au moins deux intérêts, l'un économique, l'autre politique. De ces intérêts découlent deux positions théoriques plus ou moins antinomiques envers l'arbitrage des contrats d'Etat . La position économique : la sécurité des opérations commerciales internationales 4. Les défenseurs de l'arbitrage commercial international, dont la plupart sont des « privatistes », soutiennent que l'arbitrage commercial international impliquant des personnes morales de droit public doit être considéré comme n'importe quel autre arbitrage commercial international. Par conséquent, ils affirment que, lorsque l'Etat (ou l'une des émanations) participe au commerce international, il perd les prérogatives que lui accorde le droit interne et doit être considéré, sur le plan juridique, comme n'importe quel commerçant international. Il devient alors un simple opérateur économique et doit se soumettre sans conditions, comme tout autre opérateur économique, aux règles juridiques régissant les rapports entre commerçants internationaux, y compris celles relatives à l'arbitrage commercial international . 5. Dans le même sens, le droit français, le droit suisse et la jurisprudence arbitrale internationale reconnaissent aujourd'hui, sans exception, ce que l'on appelle l'arbitrabilité subjective, c'est-à-dire l'aptitude de l'Etat et de ses émanations de consentir à une convention d'arbitrage commercial international. L'arrêt Galakis a clairement affirmé que la prohibition de compromettre frappant les personnes morales de droit public françaises s'appliquait seulement en matière interne et non pas en matière internationale. L'article 177(2) de la loi suisse sur le droit international privé de 1987 dispose que « si une partie à la convention d'arbitrage est un Etat, une entreprise dominée ou une organisation contrôlée par lui, cette partie ne peut invoquer son propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un litige ou sa capacité d'être partie à un arbitrage » . De nos jours, les jeux du langage juridique expriment de plus en plus des réalités et des impératifs économiques. Expriment-ils, par ailleurs, des valeurs politiques ? [Page37:] La position politique : primauté de l'intérêt public 6. D'autres auteurs, essentiellement des « publicistes », se veulent beaucoup plus prudents à l'égard des intérêts protégés par l'Etat et respectueux de la finalité de l'Etat et de ses émanations. Pour eux, nul ne doit oublier que derrière l'Etat et ses émanations se trouve ce que l'on appelle l'intérêt général, l'intérêt public ou l'intérêt commun . Selon eux, même si l'Etat et ses émanations participent de temps à autre au commerce international, cela ne signifie pas qu'ils agissent dans le commerce international comme de véritables marchands, c'est-à-dire dans un but lucratif. L'Etat, par exemple, ne passe pas un contrat international de construction d'une autoroute avec une entreprise privée étrangère afin d'obtenir un bénéfice économique, mais, bien au contraire, pour assurer à la population à sa charge un meilleur réseau de voies de transport. Les éventuels péages instaurés sur cette autoroute n'auraient pour but que la maintenance de l'autoroute en question. Les tenants de la position politique concluent, en bref, que les personnes morales de droit public et les commerçants internationaux ne sauraient être assimilés car ils poursuivent des objectifs fondamentalement différents. 6 7 8 9 10 11 12 13 23/06/2021 ICC Digital Library https://library.iccwbo.org/Content/dr/ARTICLES/ART_0339.htm?AUTH=8fb57093-efbd-4532-8b30-983e93e0b7bc&Timeframe=qFBkGLX4TSKava8RWRfpEguuYsNSetJkpqdmadY74Hurb4cTM52G4w==&txtSearch… 4/38 7. En poussant à l'extrême la position décrite ci-dessus, l'on pourrait affirmer, par exemple, que l'intérêt public qui se trouve à l'arrière-plan des agissements de l'Etat et de ses émanations interdit le recours à l'arbitrage commercial international - mode de résolution de litiges créé par et pour les commerçants internationaux - pour résoudre les litiges impliquant une personne morale de droit public. Sans aller jusque-là, les tenants d'une position politique plus modérée acceptent que l'Etat et ses émanations ont, sur le plan international, la capacité de compromettre, mais soutiennent que l'arbitrage commercial international doit être ajusté à leur égard afin de tenir compte de la finalité de l'appareil étatique qui consiste en la protection de l'intérêt public. C'est ainsi que les jeux du langage juridique n'expriment pas que des réalités ou des impératifs économiques. Ils expriment aussi, bien que moins souvent à l'époque contemporaine, des directives de nature politique des Etats et, parfois, de la communauté internationale. 8. A cet égard, Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman justifient l'application des concepts et des règles de l'arbitrage commercial international à l'arbitrage des contrats d'Etat de la manière suivante : D'abord, en raison de la fréquence, voire de la « banalisation » de la présence d'opérateurs publics dans le commerce international. Ensuite, parce que leur qualité (qui peut être ignorée de leur cocontractant) n'a pas toujours une incidence sur le régime juridique du contrat et de l'arbitrage international auquel ils participent. Et lorsqu'une telle spécificité apparaît, parce que sont en jeu des règles propres au droit public interne de la personne morale en cause, ou l'exercice par elle de prérogatives de puissance publique et de souveraineté, il importe de concilier leur application et leur exercice avec les besoins du commerce international, et particulièrement la sécurité due à des engagements contractuels librement consentis . L'expression « la sécurité due à des engagements contractuels librement consentis » pourrait être remplacée, à notre avis, par l'expression « la protection des investissements privés ». L'impact que le droit public d'un Etat est susceptible d'avoir sur un arbitrage commercial international uploads/S4/icc-commerce.pdf