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La Librairie du XX e siècle Giorgio Agamben, La Communauté qui vient. Théorie d

La Librairie du XX e siècle Giorgio Agamben, La Communauté qui vient. Théorie de la singularité quelconque. Henri Atlan, Tout, non, peut-être. Éducation et vérité. Marc Augé, Domaines et châteaux. Marc Augé, Non-lieux. Introduction à une anthropologie de la surmodernité. Italo Calvino, Pourquoi lire les classiques. Italo Calvino, La Machine littérature. Michel Chodkiewicz, Un océan sans rivage. Ibn Arabî, le Livre et la Loi. Antoine Compagnon, Chat en poche. Montaigne et l’allégorie. Norbert Elias, Mozart. Sociologie d’un génie. Rachel Ertel, Dans la langue de personne. Poésie yiddish de l’anéantissement. Arlette Farge, Le Goût de l’archive. Arlette Farge, Dire et mal dire. L’opinion publique au XVIII e siècle. Arlette Farge, Le Cours ordinaire des choses. Dans la cité du XVIII e siècle. Lydia Flem, L’Homme Freud. Marcel Gauchet, L’Inconscient cérébral. Jack Goody, La Culture des fleurs. Jean Levi, Les Fonctionnaires divins. Politique, despotisme et mystique en Chine ancienne. Nicole Loraux, Les Mères en deuil. Patrice Loraux, Le Tempo de la pensée. Marie Moscovici, L’Ombre de l’objet. Sur l’inactualité de la psychanalyse. Michel Pastoureau, L’Étoffe du Diable. Une histoire des rayures et des tissus rayés. Georges Perec, L’infra-ordinaire. Georges Perec, Vœux. Georges Perec, Je suis né. Georges Perec, Cantatrix sopranica L. et autres écrits scientifiques. Georges Perec, L. G. Une aventure des années soixante. Georges Perec, Voyage d’hiver. Georges Perec, Un cabinet d’amateur. J.-B. Pontalis, La Force d’attraction. Jean Pouillon, Le Cru et le su. Jacques Rancière, Courts voyages au pays du peuple. Jacques Rancière, Les Noms de l’histoire. Essai de poétique du savoir. Jean-Michel Rey, Paul Valéry. L’aventure d’une œuvre. Denis Roche, Dans la maison du Sphinx. Essais sur la matière littéraire. Francis Schmidt, La pensée du Temple. De Jérusalem à Qoumrân. Michel Schneider, La Tombée du jour. Schumann. Emmanuel Terray, La Politique dans la caverne. Emmanuel Terray, Une passion allemande. Luther, Kant, Schiller, Hölderlin, Kleist. Jean-Pierre Vernant, Mythe et religion en Grèce ancienne. Nathan Wachtel, Dieux et vampires. Retour à Chipaya. LA LIBRAIRIE DU XX e SIÈCLE Collection dirigée par Maurice Olender ISBN 978-2-02-133899-7 © ÉDITIONS DU SEUIL, AVRIL 1994 Cet ouvrage a été numérisé en partenariat avec le Centre National du Livre. Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo. TABLE DES MATIÈRES La Librairie du XXe siècle Copyright Avant-propos Abréviations Livre I - Recomposition d’un paysage 1 - Enlèvement de bornes De la culpabilité à la dangerosité De la responsabilité à la solidarité Le droit de punir : de la légalité pénale à la répression administrative Les droits de la personnalité : de l’indisponibilité de la personne à sa « patrimonialité » 2 - Surgissement de sources Un espace « désétatisé » : sources étatiques et non étatiques Un temps « déstabilisé » : permanence et variabilité des sources Un ordre « délégalisé » : sources législatives et non législatives 3 - Déplacement des lignes Hiérarchies discontinues et pyramides inachevées Hiérarchies enchevêtrées et boucles étranges Livre II - Penser le multiple 1 - Prescrire : des règles aux notions indéterminées Standards Principes directeurs 2 - Interpréter : de la logique classique aux « nouvelles logiques » La détermination des critères L’usage de la marge 3 - Légitimer : des principes généraux du droit au « droit des droits de l’homme » Hétérogénéité des droits de l’homme Recomposition en un « droit des droits » Livre III - Réinventer le droit commun 1 - Le défi des sociétés de spécialistes L’accès au droit L’esprit des droits 2 - Le laboratoire européen Coexistence des ordres européens Clés pour une harmonisation européenne 3 - L’enjeu planétaire Eux, nous, ils L’irréductible humain Postface - Au pays des nuages ordonnés Notes L’auteur Avant-propos A voir la profusion de normes qui brouille notre image de l’ordre juridique, nous éprouvons le besoin d’un droit commun, dans tous les sens du terme. Un droit accessible à tous, qui ne serait pas imposé d’en haut comme vérité révélée, détenue par les seuls interprètes officiels, mais consacré d’en bas comme vérité partagée, donc relative et évolutive ; commun également à différents secteurs du droit pour assurer la cohérence de chaque système malgré la spécialisation croissante des règles ; commun, enfin, à différents Etats dans la perspective d’une harmonisation qui ne leur imposerait pas de renoncer à leur identité culturelle et juridique. Ce besoin n’est certes pas nouveau. En Europe, l’appel au jus commune, fait de coutumes locales, de droit féodal, de droit romain, de droit canonique et de droit commercial, accompagne, du douzième au seizième siècle, l’émergence des droits nationaux. La common law venue des cours royales en Angleterre, ou le droit romain puis les grandes codifications sur le Continent procèdent de ce besoin et témoignent de la diversité des moyens juridiques pour y répondre. Ce qui est nouveau, peut-être, c’est d’abord qu’en matière d’organisation sociale nous nous trouvons très démunis. Retour du droit, ou retour au droit, tout se passe comme si le droit était devenu, ou supposé devenir, le substitut des religions et des idéologies et, comme tel, seul fondateur du sujet – le droit pour « instituer l’homme », le « faire tenir debout » selon la formule de Pierre Legendre – et seul porteur de la démocratie : le droit comme envers du totalitarisme. D’où le double risque d’un renforcement des monopoles professionnels, donc d’un éloignement accru pour les non-juristes, et d’une « suridéologisation », du droit, de l’Etat de droit et des droits de l’homme, qui accompagnerait celle de l’économie et du marché 1. Encore faut-il mettre à part les droits de l’homme car ces droits-là sont toujours venus d’en bas. Conquis sur les Etats, et non imposés par eux, ils s’opposent, le cas échéant, au droit officiel. La grande nouveauté – l’autre changement historique – est qu’ils sont devenus juridiquement « opposables » aux Etats. Nés sous la forme de déclarations de principes, donc soumis au bon vouloir des Etats, voilà que les droits de l’homme se sont transformés, après le choc de la Seconde Guerre mondiale, en véritables principes de droit sur lesquels fonder, le cas échéant, la censure d’une loi ou la condamnation d’un Etat. Dans un premier temps, l’effet fut, il est vrai, de brouiller encore un peu plus l’image. Car la pensée juridique s’accommode mal de la pluralité des normes, surtout quand il s’agit de normes imprécises, comme le sont la plupart des principes inscrits dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789, désormais appliqués comme principes de droit par le Conseil constitutionnel ; ou encore de normes faiblement hiérarchisées, comme le sont les principes de la Convention européenne des droits de l’homme, pour lesquels la Cour de Strasbourg admet une « marge nationale d’appréciation » ; ou même, pire encore, de normes non hiérarchisées, et pourtant simultanément applicables sans que primauté soit donnée en cas de conflit à un système sur l’autre, comme on le verra avec la dualité des normes européennes issues, d’une part, des traités des Communautés, puis de l’Union européenne, et, de l’autre, de la Convention européenne des droits de l’homme adoptée par le Conseil de l’Europe. Avec l’imprécision des normes renaît la vieille crainte d’un gouvernement des juges qui ne serait qu’une autre forme de l’arbitraire ; quant à l’absence de hiérarchie, ou son affaiblissement, elle perturbe gravement la représentation et le fonctionnement d’un ordre juridique conçu comme un ordre unifié et hiérarchisé, unifié parce que hiérarchisé. Pourtant l’idée progresse de reconnaître aux droits de l’homme le rôle d’un « droit des droits », l’expression marquant à la fois leur place nouvelle dans la théorie et la pratique des systèmes juridiques et leur vocation nouvelle, pas seulement de protestation mais aussi d’harmonisation des divers systèmes. Au-delà de « l’idéal commun » proclamé par la Déclaration universelle de 1948, ou du « langage commun de l’Humanité », évoqué par le secrétaire général de l’ONU à l’ouverture de la Conférence mondiale de Vienne sur les droits de l’homme, le document adopté à l’issue de cette conférence en juin 1993 souligne que la Déclaration universelle constitue désormais un « modèle commun à suivre ». Outre l’évolution quantitative – de moins de soixante Etats en 1948 à près de cent quatre-vingts en 1993 –, le changement de terminologie, de « l’idéal commun » au « modèle commun », montre bien le chemin parcouru. Mais au prix de nombreux malentendus et au risque de succomber à bien des tentations, à commencer par celle d’un universalisme un peu naïf (d’ailleurs fortement dénoncé à Vienne) qui, plutôt que d’affronter la difficulté, préfère nier les différences ou les aplatir par le choix d’un « modèle » tellement homogène et unifié qu’il ressemble étrangement à l’hégémonie d’une culture sur les autres. C’est pourquoi un long détour m’a paru nécessaire. D’abord pour prendre la mesure des transformations survenues aux droits nationaux en décrivant la recomposition d’un paysage où, malgré la profusion des normes, et peut-être à cause d’elle, les principaux repères semblent avoir disparu. Mais le secret d’un droit commun qui se voudrait respectueux de la pluralité des normes passe par une réflexion sur les logiques juridiques. Certes, le formalisme rationnel uploads/Litterature/ pour-un-droit-commun.pdf